مجله كانون وكلاي دادگستري خراسان
سالنامه - شماره دوم - ۱۳۸۵ (صفحه۲)
فهرست اصلي
فهرست:

  * مهلت عادله «Terme de Grace »
دكتر محمد آبادي
  * داور در حقوق داخلي و تجارت بين المللي
دكتر حسين خزاعي
-------------------------------------------------------------


  * مهلت عادله «Terme de Grace »
دكتر محمد آبادي

ان الله يامربالعدل و الاحسان(آيه ۹۰ از سوره مباركه نحل)
و ان كان ذوعسره فنظره الي ميسره (آيه ۲۸۰ از سوره مباركه بقره)




مهلت عادله
«Terme de Grace »

v        مقدمه

حاكميت اراده و اصل حقوقي منتج شده از آن يعني اصل آزادي قراردادي ايجاب مي كند كه مفاد قرارداد و كيفيت اجراي آن به همان نحوي كه مورد توافق اراده ها بوده است محترم بماند و مقامات عمومي اعم از مقنن و دادرس نتوانند به نام انصاف يا مصالح عمومي در آن تغييري ايجاد كنند، ليكن با اجتماعي شدن حقوق و كاهش اعتبار عقايد فردگرايان، اصل آزادي قراردادي با محدوديتهاي زيادي مواجه شده است. قبول اختيار دادرس در تعديل قرارداد و اعطاي مهلت به مديوني كه اجراي تعهد در اجل مقرر، بدون اينكه برايش ناممكن باشد، مشكل شده است، يكي از اين محدوديتها است: استثنائاتي كه بتدريج بر سر اصل سايه افكنده است. مهلت عادله اي كه توسط دادرس به مديون خاص داده مي شود حق وي نيست لطفي است كه اعطا مي گردد. مظهري از نفوذ انصاف و اخلاق در قواعد حقوقي است. قواعد مذهبي نيز با وجوب اعطاي چنين مهلتي به بدهكار، با انصاف و اخلاق همگام شدهاند.
طبيعت مهلت عادله، لطف روا داشته شده و نه حق بايسته بدهكار، اقتضاء مي كند كه مهلت عادله نتواند وصف دين را تغيير دهد و آن را به تعهد موجل تبديل كند. مهلت عادله تنها تعقيبات اجرايي عليه مديون را متوقف مي سازد.
مطالعه تطبيقي مهلت عادله دركنار اسباب توجيه كننده، قلمرو و مقام صالح براي اعطاي مهلت و آثار آن از جمله مطالبي است كه موضوع اين مقاله را تشكيل مي دهد.
مبحث نخست : شناسايي مهلت عادله
بند نخست: مفهوم مهلت عادله
طبق قاعده، تعهد از هنگام ايجاد آن و در فرض موجل بودن، از زمان فرارسيدن اجل، قابل مطالبه و لازم الاجراست. طلبكار مي تواند روشهاي حقوقي به ويژه توقيف و فروش اموال بدهكار را تعقيب كند. قرارداد قانون طرفين است و اصولاً در صلاحيت قاضي نيست كه شرايط آن را تغيير دهد، قدرت اجباركننده قرارداد ايجاب مي كند نه تنها هيچيك از طرفين حق فسخ قرارداد را نداشته باشند(اصاله اللزوم) بلكه هر طرف ملزم به اجراي مفاد تعهدات قراردادي است (م ۲۱۹ و ۲۲۰ ق.م) ، با وجود اين، قواعد منطقي حقوق نتوانسته اند از ورود و نفود قواعد اخلاقي و انصاف به جهان خشك خود جلوگيري كنند. قواعد مذهبي نيز سختگيري بر بدهكار مبتلا به مشكل را روا نديده اند و طلبكار را از تحت فشارقراردادن مديون معسر بازداشته اند. بررسي تاريخ تحول مهلت عادله نشان مي دهد كه در نتيجه اجتماعي شدن حقوق، صدمات وارده به اصل حاكميت اراده و قدرت اجباركننده قراردادها روبه افزايش است. اكثر قوانين مقرر كرده اند كه قاضي مي تواند با ملاحظه وضعيت بدهكار و با درنظرگرفتن نيازهاي طلبكار و يا رعايت بناي تراضي مهلتي را به مديون با حسن نيت كه در اجراي تعهد خود دچار مشكل شده است اعطا كند. اختيار دادگاه در اعطاي مهلت عادله با نظم عمومي در ارتباط است و توافق طرفين برخلاف آن معتبر نيست. مهلت عادله لطفي است كه قاضي با ملاحظه وضعيت شخص بدهكار به او واگذار مي كند بدون اينكه چنين مهلتي ماهيت حق به خود بگيرد و قاضي و طرفين را به اجرا و رعايت آن ملزم كند. اعطاي اين مهلت موجب مي شود كه اقدامات و تعقيب هاي اجرايي عليه مديون متوقف مي شود بدون اينكه تعهد بتواند وصف موجل به خود گيرد.
قانونگذار فرانسوي پس ازتحولات فراوان درصدد قبول و گسترش قلمرو مهلت عادله بوده است. مواد ۱-۱۲۴۴ تا۲-۱۲۴۴ قانون مدني قاعده عام مهلت عادله به شرح ذيل است: « با ملاحظه وضعيت بدهكار و با درنظرگرفتن نيازهاي طلبكار، قاضي مي تواند در حد دوسال، پرداخت ديون لازم الادا را تمديد يا تقسيط كند. با تصميم ويژه و موجه، قاضي مي تواند حكم كند مبالغي معادل با سررسيدهاي تمديد شده سود با درصد كم كه از نرخ قانوني پايين تر نباشد تعلق گيرد يا اينكه پرداختها روي اصل سرمايه به حساب آينده، بعلاوه قاضي مي تواند اين اقدامات را به انجام اعمالي در جهت تسهيل يا تضمين پرداخت دين منوط سازد.» (۱-۱۲۴۴)
«تصميم قاضي، كه در اعمال ماده ۱-۱۲۴۴ اتخاذ شده است، اقدامات اجرايي را كه بوسيله بستانكار آغاز شده است معلق مي كند. لزوم تاديه افزايش سود يا جريمه هاي متعلقه به جهت تاخير، در طول مدت معين شده بوسيله قاضي، متوقف مي شود» (م.۲-۱۲۴۴).
«هرشرط مغاير با مواد ۱-۱۲۴۴ و ۲-۱۲۴۴ نانوشته تلقي مي شود.» (م ۳-۱۲۴۴) . اين در حالي است كه ماده ۱۲۴۴ قانون مدني فرانسه، به عنوان اصل، بدهكار را از اجبار نمودن طلبكار به قبول دريافت قسمتي از دين هرچند قابل تقسيم، منع كرده است. بعلاوه ماده ۱۹۰۰ ق.م.ف در زمينه قرض مي گويد« اگر اجلي براي استرداد تعيين نشده باشد قاضي مي تواند به وام گيرنده مهلتي را حسب اوضاع و احوال اعطا نمايد.»
قانون مدني ايران، با الهام از فقه اماميه و تاثير از حقوق فرانسه، به طور موجز درماده ۲۷۷ آورده است كه « متعهد نمي تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتي از موضوع تعهد نمايد ولي حاكم مي تواند نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد»، و در تكميل شرايط آن در ماده ۶۵۲ در عقد قرض گفته است كه:« در موقع مطالبه، حاكم مطابق اوضاع و احوال براي مقترض مهلت يا اقساطي قرار مي دهد».
بنددوم: تمايز مهلت عادله از مفاهيم مشابه:
الف- مهلت عادله و عدم امكان اجراي قرارداد:
براي تحقق مسووليت قراردادي مديون ، به جبران خسارات، دوركن بايد وجود داشته باشد. يكي رابطه سببيت ميان فعل بدهكار و عدم انجام تعهد و دوم رابطه بين اجرانشدن تعهد و زيان.
بدهكار با اثبات سه شرط ذيل از دادن خسارت معاف مي شود۱- عدم انجام تعهد ناشي از حادثه خارجي باشد كه به متعهد قابل انتساب نباشد. اين علت يا ناشي از قواي قاهره است يا از حوادث ناگهاني داخلي مانند اعتصاب كارگران(م.۲۲۷ ق.م.) ۲- دفع حادثه اي كه مانع از اجراي تعهد شده است خارج ازتوان متعهد باشد. ماده ۲۲۹ ق.م مي گويد« اگر متعهد بواسطه حادثه اي كه دفع آن خارج از حيطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآيد محكوم به تاديه خسارت نخواهد بود». البته دشواري دفع مانع و گراني هزينه آن، به هر اندازه كه باشد، الزام مديون را از بين نمي برد. ۳- حادثه اي كه مانع انجام دادن تعهد شده است قابل پيش بيني براي مديون يا فرد متعارفي در شرايط بدهكار نباشد.
با تحقق شرايط فوق، بدهكار به طول كامل از اجراي تعهد معاف مي شود بدون اينكه الزامي به جبران خسارت داشته باشد. با اين توضيح ، اعطاي مهلت عادله به بدهكار با معافيت مديون از اجراي تعهد از چند جهت متفاوت است:
اولاً: در حدوث قوه قاهره آنچه موجب معافيت مديون مي شود عدم امكان اجراي تعهد بطور نوعي است. برعكس، در اعطاي مهلت عادله، اجراي تعهد امكان پذير است ولي با توجه به وضعيت مديون و اوضاع و احوال، اجراي تعهد براي متعهد مشكل است.
ثانياً: تحقق قوه قاهره باعث مي شود كه بدهكار كاملاً از اجراي تعهد معاف شود ولي مشكلات حادث شده براي بدهكار تنها اجراي تعهد را براي مدتي به تعويق مي اندازد يا موجب تقسيط تاديه دين مي شود.
ثالثاً: به محض تحقق قوه قاهره مديون از اجراي تعهد معاف مي شود و نيازي به حكم دادگاه نيست و در صورت اختلاف، هرچند مدعي بايد حدوث قوه قاهره را ثابت نمايد ولي در هر حال حكم دادگاه جنبه اعلامي دارد، وليكن اعطاي مهلت عادله بايد از دادگاه درخواست شود و تصميم دادگاه جنبه تاسيسي دارد و سبب ايجاد موقعيت جديدي مي شود كه به موجب آن اعمال اجرايي و آثار مطالبه دين به تاخير مي افتد.
گفتني است در فرضي كه عدم امكان اجراي تعهد جنبه موقت داشته باشد و اجراي تعهد به نحو تعدد مطلوب موردنظر باشد، عمل به تعهد به تعويق مي افتد بدون اينكه مديون براي هميشه از اجراي آن معاف شود. در واقع به بدهكار قهراً و به حكم قانون اجل اعطا مي شود بدون اينكه چنين اجل قانوني از حيث ماهيت و آثار با اجل قانوني به مفهوم مصطلح مشابه باشد.
ب- مهلت عادله و عسر و حرج
گاه اجراي عدالت مغاير با انصاف و اخلاق به نظر مي رسد. نداي وجدان دادرس مانند هر انسان متعارفي به او حكم مي كند كه حرمت انصاف را نگه دارد و در آن مورد خاص اجراي عدالت را موقوف كند يا به تاخير اندازد. قانونگذار نيز روزنه هايي را براي نفوذ اخلاق و انصاف در حقوق بازنموده تا احكام عمومي و نخستين خود را تعديل و تلطيف كند و حكم ثانوي را جايگزين آنها سازد. قواعد لاضرر و نفي عسر و حرج با همين هدف تدوين شده است تا اخلاق و انصاف بتواند در كنار عدالت الهام بخش قاضي باشد هرچند انصاف به عنوان يكي از منابع حقوق نيامده باشد.
در توجيه قاعده عسر و حرج گفته مي شود كه به حكم عقل، تكليف بايستي در توان شخص باشد، سخت گيريهاي بيهوده واكنش نامطلوب بوجود مي آورد، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي دارد پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد به شدت و سختگيري نيز نپردازد.(قاعده لطف).
مفهوم عسر و حرج، مفهومي ميانه آساني و عدم توانايي دارد: امري كه به سختي ميسر است و باعث فشار و تنگناي نامتعارف مي شود: مفهوم عسر و حرج مفهومي عرفي و نوعي است و بايد انسان متعارف را در شرايط خاص مدعي در نظرگرفت. در اثبات عسر وحرج بدهكار مدعي است و اگر طلبكار نيز در مقابل، ادعاي عسر و حرج &#۱۷۰۵;ند مدعي محسوب مي شود و در تزاحم دوعسر و حرج هر دوساقط مي شوند (اذا تعارضا تساقطا)
نتيجه اعمال قاعده نفي عسر و حرج طبق نظر مشهور زوال وصف لزوم قرارداد لازم الاجرا و امكان فسخ قرارداد و رهايي از مشقت ناشي از لزوم آن است، بدون اينكه مثبت حكم جديدي باشد.
اما دادگاه مي تواند براي رهايي بدهكار از عسر و حرج، براي او مهلتي قرار دهد بدون اينكه به لزوم قرارداد صدمه وارد شود، چنانكه ماده ۹ قانون مالك و مستاجر مصوب ۱۳/۲/۶۲ مقرر داشته است: « درمواردي كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسرو حرج مستاجر بداند و معارض با عسروحرج موجر نباشد مي تواند مهلتي براي مستاجر قرار دهد». (همچنين تبصره يك ماده ۹ قانون مذكور مصوب ۲۸/۶/۶۴ كه اين حكم به اماكن آموزشي تسري يافته و دادگاهها به مدت ۵ سال از اجراي صدور حكم تخليه منع شده اند.)
بنابراين از مقايسه مباني و آثار مهلت عادله با عسر و حرج فهميده مي شود كه مبناي عسر وحرج، دشواري و تنگناي مديون در اجراي تعهد است بدون اينكه عسرت حادث وصف قوه قاهره به خود گيرد. بعلاوه اثر عسرو حرج غالباً انتفاي لزوم قرارداد است هرچند قاضي مي تواند با استناد به آن اجراي تعهد را به تعويق اندازد. ليكن رعايت بناي تراضي دركنار عسروحرج مي تواند مبناي اعطاي مهلت عادله قرار گيرد و درهر حال در اجل قضايي قاضي تنها در مقام تمديد يا تقسيط اجراي تعهد است بدون اينكه به تعديل قرارداد يا فسخ آن اقدام كند.
ج- مهلت عادله و تعديل قضايي:
اصل حاكميت اراده و تبعيت تعهد از قصد مشترك ايجاب مي كند كه مفاد قرارداد براي طرفين محترم باشد. اصل بر لزوم و ثبات قراردادهاست و فسخ و تعديل قرارداد به بهانه انصاف يا دشواري اجراي تعهد قابل پذيرش نيست. ليكن بحرانهاي سياسي و اقتصادي، كاهش ارزش پول و افزايش بهاي كالاها و خدمات به نحو غيرمتعارف موجب شده كه به ويژه در قراردادهاي مستمر تعادل عوضين به نحو فاحشي به هم بخورد و اين پرسش را مطرح كند آيا دادرس مي تواند برمبناي دگرگوني شرايط تعهد، قرارداد را فسخ كند يا آن را تعديل كند؟
طرفداران اختيار دادرس در تعديل قضايي به مباني و دلايلي همچون ايجاد غبن و به هم خوردن تعادل عوضين، شروط ضمني و تباني قرارداد، سوء استفاده از حق و استفاده بدون جهت، رفتار خلاف حسن نيت و دگرگوني طبيعت تعهد استناد مي كنند.
در حقوق فرانسه، عليرغم قبول اختيار دادگاه در اعطاي مهلت عادله و كاهش وجه التزامي كه به نحو فاحش از خسارات بيشتر است، تعديل قضايي يا نظريه حادثه پيش بيني نشده رد شده است ولي شوراي دولتي در قراردادهاي اداري و خدمات عمومي آنرا پذيرفته است. (Theorie de Limprevision )
غالب دادرسان و نويسندگان سوئيس برمبناي حكومت اصل اجراي با حسن نيت قرارداد (م.۲ق. تعهدات) بر اصل لزوم قراردادها، به مديون حق درخواست ابطال قرارداد را داده اند. بعلاوه با توجه به اختيار دادگاهها در رفع نقص از قوانين ( بند۳م. اول ق.م ) پذيرفته اند كه قاضي مي تواند به عنوان آخرين دارو، تعديل قرارداد را تجويز كند.
قانون مدني ۱۹۴۲ ايتاليا( مواد ۱۴۶۷ تا ۱۴۶۹) در قراردادهاي مستمر و موجل، و مشروط به گراني زياد موضوع تعهد در اثر حوادث غيرقابل پيش بيني و نامتعارف، تعديل و فسخ قرارداد را به ترتيب پذيرفته است.
ماده ۱۴۷ ق.م. مصرو به تبع آن قانون مدني عراق(بند۲م ۱۴۶) و الجزاير(بند ۳.۱۰۷) مقرر مي دارد: « اگر حوادث استثنايي و عامي رخ دهد كه قابل پيش بيني نباشد واجراي تعهد قراردادي را براي مديون، بدون اينكه محال كند، به سختي سنگين سازد، چندان كه او را با خسارتي گزاف تهديد كند؛ قاضي مي تواند برحسب شرايط و با رعايت مصلحت طرفين، تعهد گزاف را به حد معقول برساند. هرقرارداد مخالف اين ترتيب باطل است».
در حقوق ايران، قانون مدني اعطاي مهلت عادله را قبول و تعديل وجه التزام را منع كرده است(مواد۲۳۰ و ۲۷۷).
ليكن در خصوص تعديل قضايي ساكت است. يكي از استادان معتقد است كه از ملاك قاعده لاضرر در خيار غبن، كه حكم اولي لزوم را به حكم ثانوي جواز تبديل مي كند ، مي توان در مورد حوادث پيش بيني نشده كه تعادل قرارداد را به هم مي زند استفاده كرد و فسخ قرارداد را درخواست نمود.
آنچه از مطالعه تعديل قضايي برمي آيد اين است كه تعديل قضايي عليرغم مشابهت و قرابت با مهلت عادله، از لحاظ مبنا و آثار با هم متفاوت هستند وهمين تفاوت باعث شده كه در حقوق پاره اي كشورها اعطاي مهلت عادله قبول و تعديل قضايي رد شود( ايران و فرانسه) يا برخي كشورها تعديل قضايي و واگذاري مهلت عادله را به عنوان دوتاسيس حقوقي متفاوت به رسميت بشناسد (مصر). بدين ترتيب، از يك سو، مبناي تعديل قضايي برهم خوردن تعادل قرارداد و سنگيني اجراي تعهد براي يكي از متعاملين است، در حالي كه آنچه دادرس را به اعطاي مهلت عادله وا مي دارد دشواري اجراي قرارداد در موعد مقرر به صورت كامل يا ناقص است نه اينكه تعادل عوضين به هم خورده باشد. از سوي ديگر، اثرتعديل قضايي، يا فسخ قرارداد است يا اينكه دادرس موضوع تعهد يعني حقوق و تعهدات طرفين را تغيير مي دهد و در واقع با توجه به واقعيات اقتصادي آنرا تعديل مي كند؛ درحالي كه در اجل قضايي(مهلت عادله ) دادرس، تنها با ملاحظه وضعيت مديون يا بناي تراضي و نيازهاي طلبكار، اجراي تعهد را براي مدتي به طور كامل يا ناقص تمديد مي نمايد، بدون اينكه حق تغيير تعهدات طرفين را داشته باشد.
مبحث دوم : قلمرو و اسباب مهلت عادله
بند اول: قلمرو مهلت عادله:
درحقوق فرانسه، ايفاء هر دين، اعم از اينكه منشاء آن قرارداد يا جرم يا شبه جرم باشد، ممكن است با مهلت عادله به تاخيرافتد. مواد۱-۱۲۴۴ به بعد قانون مدني در ذيل فصل ۵ با عنوان سقوط تعهدات آمده است كه نشان مي دهد در تمام ديون و تعهدات مشترك است. لذا مهلت عادله تنها ناظر به ديون پولي نيست بلكه مي تواند مرتبط به تعهدي باشد كه موضوع آن انتقال و تسليم مال، انجام يا عدم انجام يك كار باشد. بعلاوه تفاوتي نمي كند كه بدهكار تاجر يا غيرتاجر باشد.
قلمرو عام مهلت عام در چند مورد با استثناء مواجه شده است: ۱- طبق مواد ۱۸۲ و ۱۸۵ قانون تجارت و ماده ۶۱ فرمان قانوني ۳۰ اكتبر ۱۹۳۵ صادركنندگان برات، سفته و چك نمي توانند مشمول واگذاري مهلت عادله قرار گيرند.۲- مطابق ماده ۱۹۴۴ ق.م. امين بايد در هر زمان كه مودع استرداد مال مورد امانت را بخواهد به تعهد خود عمل نمايد زيرا وي حق تصرف در شي ء مورد امانت را ندارد.۳- طبق ماده ۵۱۲ قانون آيين دادرسي مدني فرانسه مهلت عادله نمي تواند به بدهكاري داده شود كه اموالش به وسيله ديگر طلبكاران توقيف شده است. همچنين است بدهكاري كه تضمين داده شده به طلبكار را كاهش دهد.۴- شرط فاسخ قهري(Clause resolutoire de plein droit ) كه انحلال قرارداد را قهراً به دنبال دارد قاضي را از اعطاي مهلت عادله منع مي كند(م.۱۶۵۶ ) در واقع ، قاضي اختيار اعتبار دادن به قراردادي را كه قبلاً از بين رفته است ندارد. استثنائاً ، در زمينه اجاره هاي مسكوني، درخصوص شرط فـاسخ قهري به جهت عدم پرداخت اجـاره بها يا هزينه ها، قاضي طبق قانون مي تواند مهلت عادله يك ماهه به مستاجربدهد.۵- براي ديون ناشي از مواد غذايي(بند۴ م.۱۲۴۴ق.م) ، ديون كارگران(م.۲-۱۴۳ قانون كار ، جز دين ناشي از خسارت اخراج كه داراي ويژگي خسارت است) « راي ۱۸ نوامبر ۱۹۹۲ شعبه اجتماعي» و ديون مرتبط به حق بيمه تامين اجتماعي ، امكان اعطاي مهلت عادله وجود ندارد.۶- بدهكاري كه در حالت تصفيه قضايي(Reglement judiciaire ) يا تصفيه اموال(Liquidation des biens ) باشد، اين وضعيت مانع از اعطاي مهلت عادله است. البته با توجه به مقررات تصفيه و حمايت قضايي(Redressement Judiciaire ) «مواد ۷۴ به بعد قانون ۲۵ ژانويه ۱۹۸۵» اين امر مورد اختلاف قرارگرفته است.
درحقوق ايران، ماده ۲۷۷ قانون مدني در فصل سقوط تعهدات و ذيل مبحث وفاي به عهد آمده است. بنابراين،مانند حقوق فرانسه ، قلمرو آن عام و شامل تمام تعهدات قراردادي، ضمان قهري،ديون پولي، دادن مال و انجام كار مي گردد. ماده ۶۵۲ ق.م نيز با به كار بردن «اوضاع و احوال» ، كه مفهومي عام تر از وضعيت مديون دارد، از حيث اسباب برقلمرو ماده ۲۷۷ افزوده است و علاوه بر مشكلات ويژه مديون كه اجراي تعهد را دشوار ساخته است در مواردي چون كاهش ارزش پول، بحرانهاي اقتصادي،حسن نيت مديون و بناي دوطرف قرارداد نيز اعطاي مهلت عادله ميسر است.

استثنائات قاعده عام مهلت عادله در حقوق ايران عبارتنداز:
۱- طبق ماده ۲۶۹ ق.ت محاكم نمي توانند بدون رضايت صاحب برات براي تاديه وجه برات مهلتي بدهند. اين ممنوعيت طبق ماده ۳۰۹ ق.ت به سفته نيز تسري پيدا كرده است. ماده ۷۴ قانون متحدالشكل ژنو نيز براي حفظ ارزش برات مقرر كرده است: «قوانين داخلي كه برخلاف قانون متحدالشكل ، به محكومان حق استفاده از مهلت مي دهند در مورد برات قابل اعمال نخواهند بود. از ماده ۳۱۴ ق.ت نيز استنباط مي شود كه چك وسيله پرداخت فوري است و صادركننده بايد در زمان صدور در بانك موجودي داشته باشد. چك وعده دار از حمايت كييفري قانونگذار بي بهره است و اعطاي مهلت به بانك، كه محال عليه در چك است ، متعارف به نظر نمي رسد. باضافه اگر تامين گردش سريع استفاده از اسناد تجاري به جاي پول مبناي حكم باشد در مقايسه با سفته و برات، به طريق اولي دادن مهلت عادله در چك ممنوع است.
۲- درحاليكه طبق ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۶۲ اعطاي مهـلت عـادله جهت تخليـه محـل مسكـوني به مستـاجر به عسـر و حـرج مجـاز مي باشد،طبق قسمت اخير ماده ۱۴ روابط موجر و مستاجر سال ۵۶ ، مستاجر تنها يكبار مي تواند از مهلت ارفاقي جهت تاديه اجاره بهاي تاخيرشده و عدم تخليه استفاده كند. لذا در صورت تكرار تاخير در تاديه اجاره بها، اعطاي مهلت ممنوع است.
۳- در مـواردي كه مـوضوع تعهـد عدم انجام كار باشد طبيعيت تعهد اقتضـا مي كند كه دادگاه نتواند به مديون مهلت بدهد زيرا اعطاي مهلت به منزله تجويز ادامه تخلف از التزام است.
۴- در تعهدات موجل، كه اجل قيد تعهد باشد و اجراي تعهد و زمان آن به نحو وحدت مطلوب مورد نظر باشد، تاخير در اجراي تعهد به منزله سقوط آن است. لذا اعطاي مهلت برخلاف طبيعت آن و به حكم عقل ممنوع است.
بند دوم: اسباب توجيه كننده:
درحقوق مصر طبق ماده ۳۴۶ قانون مدني: «قاضي مي تواند در وضعيتهاي استثنايي، هنگامي كه نص قانون آن را منع نكرده باشد و در صورتي كه وضعيت مديون مقتضي آن باشد و به طلبكار از تاجيل ضرر نرسد، موعد يا مواعد معقول، جهت اجراي تعهد به مديون بدهد».
بدين ترتيب با جمع سه شرط۱- وضعيت مديون اقتضا كند،۲- از اجل اعطايي ضرري به طلبكار نرسد و ۳- قانون تاجيل را منع نكرده باشد ، قاضي مي تواند براي تمديد يا تقسيط اجراي تعهد به بدهكار مهلت بدهد. اصطلاح «وضعيت مديون» عام است و تمام مواردي كه اجراي تهد در موعد مقرر براي بدهكار دشوار است يا بناي طرفين آن را اقتضا كند شامل مي شود. ليكن در همه حال رعايت حال مديون تا هنگامي ميسر است كه با ضرر و عسروحرج طلبكار در تعارض نباشد وگرنه طبق قاعده، مديون ملزم به اجراي تعهد در اجل مقرر است (اذا تعارضا تساقطا).
در حقوق فرانسه اعطاي مهلت هرچند از اختيارات ماهوي قاضي است ولي تصميم قاضي بايد مستدل و موجه باشد( بند۲ م ۵۱۰ ق.آ.د.م جديد فرانسه). بدهكار براي تحصيل مهلت عادله بايد ثابت كند كه از يك سو اموال او براي پرداخت بدهيها و اجراي تعهدات كافي است و از سوي ديگر اجراي فوري تعهد سبب زيان عمده به وي مي شود. به بيان ديگر لاضرر و عسر وحرج توجيه كننده اعطاء مهلت عادله است. از اطلاق اصطلاح «وضعيت بدهكار» استنباط مي شود كه اين عسر و حرج ممكن است شخصي نبوده و ناشي از گراني موضوع تعهد يا بحرانهاي اقتصادي و به شكل نوعي باشد؛ ولي درهر حال، توجه به نيازهاي طلبكار نيز يكي از دوركن تصميم مستدل قاضي در اعطاي مهلت عادله خواهد بود.
پاره اي از حقوقدانان فرانسوي با تفكيك اجل قضايي از مهلت عادله معتقدند كه مهلت عادله صرفاً ماهيت لطف دارد ولي اجل قضايي از طبيعت دوگانه حق و لطف برخوردار است. در واقع اجل قضايي كه مواد ۱۹۰۰ و ۱۹۰۱ قانون مدني در مورد قرض آمده هنگامي مطرح مي شود كه براي استرداد موضوع قرض مهلتي معين نشده باشد(اجل نامعلوم) و قاضي با اختيار ارزيابي اوضاع و احوال موعدي را مقرر دارد.
در حقوق ايران ماده ۲۷۷ ق.م؛ همانند حقوق فرانسه ومصر، در بيان مبناي اعطاي مهلت عادله به «وضعيت مديون» اشاره مي كند، متبادر از «وضعيت مديون» توان مالي بدهكار است كه انجام تعهد از سوي او،در موعد تعيين شده در قرارداد را دشوار ساخته است. به همين جهت غالباً تصور مي شود كه دادخواست اعسار و ثبوت آن، مقدمه اعمال ماده ۲۷۷ ق.م. است و ماده مذكور را از مصاديق اجراي قاعده عسرو حرج مي دانند؛ در حاليكه احتمال دارد مديون معسر نباشد و ضرورتهاي ديگر اعطاي مهلت عادله را اقتضا كند « بيگمان اعسار مديون يكي از مهمترين اركان وضعيت مديون است ولي تمام آن نيست. حسن نيت مديون، ميزان و دوران رنجي كه از اجراي بي درنگ حكم مي برد. تلاشي كه براهي رهايي از آن وضع مي كند، رابطه خويشي يا دوستي ميان طلبكار و بدهكار، ناآگاهي متعهد از ارزش و زحمت التزامي كه به عهده گرفته است...» مي تواند مبناي دادن مهلت عادله باشد. ماده ۶۵۲ ق.م. در عقد قرض اين استنباط را تاييد مي كند زيرا قاضي مي تواند برحسب اوضاع و احوال مهلت عادله يا قرار اقساط دهد و بديهي است كه مفهوم « اوضاع و احوال» اعم است از اينكه مرتبط به وضعيت مديون باشد يا ناشي از بحرانهاي اقتصادي و سياسي يا كيفيت انعقاد قرارداد و بناي تراضي طرفين باشد دليلي ندارد كه حكم ويژه قرض باشد، زيرا منبع تعهد مهم نيست بلكه كيفيت اجراي تعهد و وضعيت بدهكار مورد نظر است. مضافاً برآنكه وقتي قانونگذار در عقد قرض كه وام دهنده در مقام احسان است به اسبابي فراتر از وضعيت مديون، يعني اوضاع و احوال، نظر دارد، به طريق اولي، در ساير تعهدات كه مبتني بر مغابنه و سودجويي است اسباب اعطايي مهلت عادله در سطح گسترده آن بايد ملاك قرار گيرد.
در قانون مدني از وضعيت طلبكار و نيازهاي او سخني به ميان نيامده است ولي درماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۶۲ ، اعطاي مهلت به بدهكار منوط به عدم تعارض ميان عسر و حرج بدهكار با طلبكار شده است. اين حكم خاص را بايد به عنوان قاعده درتمام مواردي كه قاضي در مقام اعطاي مهلت عادله به بدهكار است رعايت كرد. زيرا مبناي اصلي مهلت عادله قاعده عسروحرج است و از شرايط اعمال قاعده عدم تزاحم عسر و حرج مديون و بستانكار است وگرنه به حكم اذا تعارضا تساقطا اصل لزوم قرارداد مجري خواهد بود. مضافاً آنكه مهلت عادله از باب لطف و رعايت انصاف و احسان است كه به بدهكار اعطاء مي گردد و ترجيح بدهكار بر طلبكار در حالي كه فردا خيرخود در عسرت است قبيح و ممنوع است.
مبحث سوم: احكام و آثار مهلت عادله
بند اول: مقام صالح
مهلت عادله هميشه اجل قضايي است لذا اعطاي آن بايد از دادگستري تقاضا شود. بر دادرس است كه بجا بودن آن را ارزيابي و تصميم بگيرد.
در حقوق فرانسه ، ابتدا قاضي صالح دادرس دادگاهي بود كه در خصوص تعهد بدهكار به طور ماهوي تصميم مي گرفت. دادگاه ماهوي تنها ضمن صدور راي مي توانست به مديون مهلت عادله دهد و پس از آن به جهت قاعده فراغ دادرس از چنين اختياري برخوردار نبود. پس از قانون ۲۵ مارس ۱۹۳۶ ، قاضي كه در مقام دادرسي فوري قضاوت مي كرد ، درهرزمان مي توانست با صدور دستور موقت اجراي حكم را به تاخير اندازد. پس از فرمان ۳۱ ژوئيه ۱۹۹۲ (ماده ۸ ) قلمرو اين صلاحيت گسترش پيدا كرد و قاضي اجراي احكام نيز از اختيار اعطاي مهلت عادله برخوردار شده است.
در حقوق ايران از مواد ۲۰ و ۲۱ قانون اعسار ۲۰/۹/۱۳۱۳ فهميده مي شود كه اعسار از محكوم به بايستي پس از صدور حكم يا اجرائيه ثبت، بطور جداگانه ، به موجب دادخواست تقاضا شود و طبق ماده ۵۰۵ قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۷۹ ، اعسار از هزينه دادرسي مي تواند ضمن دعواي اصلي يا به موجب دادخواست جداگانه طرح شود، ليكن با سكوت قانون درمورد مهلت عادله به نظر مي رسد كه مديون در ضمن دعواي اصلي يا پس از صدور حكم محكوميت و حتي پس از رسيدن موعد و قبل ازاقامه دعوي از سوي طلبكار، بتواند اعطاي عادله را تقاضا كند. دادگاه صالح براي اعطاي مهلت عادله دادگاهي است كه طبق قواعد آيين دادرسي صلاحيت رسيدگي به دعوي را دارد يا دعواي اصلي درآنجا مطرح است و اگر تقاضاي مهلت عادله پس از صدور حكم و نيز درمرحله اجرا طرح شود دادگاه صالح همان دادگاه صادركننده حكم محكوميت است(مواد ۲۶ و ۲۷ م اجراي احكام مدني و ملاك م .۵۰۵ ق.آ.د.م جديد) بدون آنكه قاضي اجراي احكام از چنين صلاحيتي برخوردار باشد.
در مورد اجرائيه هاي ثبتي اين پرسش مطرح مي شود كه مقام صالح براي اعطاي مهلت عادله كيست؟ از يكسو، مهلت عادله به دليل اهميت قضايي آن قطعاً در صلاحيت دادگستري است نه مقامات ثبتي و از سوي ديگر به دليل تعقيب عمليات اجرايي در اجراي ثبت نمي توان بدهكار را از حق خود در تقاضاي مهلت عادله محروم كرد. لذا بايد طريقي را جهت دخالت مقامات قضايي يافت. ماده اول قانون اصلاح بعضي از مواد قـانون ثبت و قـانون دفـاتر رسمي مصوب ۲۷ شهـريور ۲۲ مي گويد« هركس دستور اجراي اسناد رسمي را مخالف مفاد سند يا مخالف قانون دانسته يا از جهت ديگري شكايت از دستور اجراء سند رسمي داشته باشد مي تواند به ترتيب مقرر در آيين دادرسي مدني اقامه دعوي نمايد» « در صورتي كه دادگاه دلايل شكايت را قوي بداند يا در اجراي سندرسمي ضرر جبران ناپذير باشد، به درخواست مدعي، بعد از گرفتن تامين قرار توقيف عمليات اجرايي را مي دهد» (م ۵ همان قانون) ، استاد دكتر كاتوزيان، به حق، معتقدند كه «مرجع قضايي مي تواند جمله «هركس ... از جهت ديگري شكايت از دستور اجراي سند رسمي داشته باشد» را شامل ادعاي سزاوار بودن استفاده ازمهلت بداند و به رسيدگي فوري در اين باره بپردازد و به ويژه در فرضي كه ضرر ناشي از اجراء سند رسمي جبران ناپذير باشد قرار توقيف عمليات اجرايي را بدهد و به مديون فرصت درخواست نهايي ازدادگاه را اعطاء كند.
بند دوم: ميزان مهلت عادله ونحوه محاسبه آن
درحقوق فرانسه، كه براي اصل ثبات قراردادها و حاكميت اراده اهميت زيادي قابل هستند، مهلت عادله را به سختي پذيرفته اند. در حقوق رم مهلت ۳۰ روزه پيش بيني شده بود كه طي آن بدهكار نمي توانست به مرگ مدني محكوم شود. در اصلاح م ۱۲۴۴ قانون مدني در ۲۰ اوت ۱۹۳۶ مهلت عادله محدود به يكسال شد. با قانون ۱۱ اكتبر ۱۹۸۶ و اصلاح مجدد ماده ۱۲۴۴ ق.م. اين مهلت به دوسال افزايش پيدا كرده است و در اصلاح ۹ ژوئيه ۱۹۹۱ مهلت دوساله باقي ماند و غيرقابل تجديد گشت. ابتداي مهلت از روز صدور حكم آغاز مي شود. در مورد تخليه محل سكونت وكسب، مهلت عادله از سه ماه تا سه سال معين شده است.
(قانون ۴ ژانويه ۱۹۸۰).
در حقوق سوئيس در پاره اي قراردادها اختيار قاضي در تعيين مهلت مطلق است. طبق ماده ۲۲۶ ق. تعهدات : « قاضي مي تواند براي خريدار مستنكف، از جهت پرداخت، تسهيلاتي قايل شود و بايع را از استرداد مبيع ممنوع كند، به اين شرط كه خريدار براي انجام تعهداتش تضمين بدهد و به اين شرط كه اين عمل هيچ لطمه اي به فروشنده وارد سازد.» «همچنين مقام قضايي مي تواند قرارداد اجاره اي راكه بعد از مدت معيني، و يا در تاريخ معين، منقضي مي شود تمديد كند، اگر موجر تقاضاي كتبي مستاجر را در زمينه تمديد اجاره رد كرده باشد و يا به آن جواب نداده باشد.» ليكن ماده ۲۶۷ قانون مذكور در زمينه تمديد اجاره به عنوان قاعده آورده است كه
۱- اگر فسخ قرارداد اجاره... داراي آثار طاقت فرسا براي مستاجر يا خانواده او باشد، بدون اينكه منافع موجر فسخ را ايجاب كند مقام صالح قضايي محل وقوع مال غيرمنقول مي تواند اجاره را حداكثر يكسال در مورد محل مسكوني و حداكثر دوسال در مورد محل هاي تجاري و مسكوني منضم به آن، تمديد كند.
۲- اگر در مدت تمديد شده، مستاجر آنچه را كه بطور معقول مي توان از او انتظار داشت براي پايان دادن به نتايج طاقت فرساي مزبور انجام داده، بدون اينكه به نتيجه مطلوب رسيده باشد ، مقام قضايي مي تواند تحت همان شرايط ، براي دوم،اجاره را تا حداكثر دوسال در مورد محل سكونت و حداكثر سه سال در مورد اماكن تجاري و مسكوني مربوط به آن، تمديد كند.»
در حقوق مصر و ايران مدتي براي اجل قضايي تعيين نشده است. اطلاق مواد ۳۴۶ ق.م مصر و مواد ۲۷۷ و ۶۵۲ ق.م ايران به قضاي اختيار مي دهد كه مهلت شايسته را با توجه به وضعيت مديون و نيازهاي طلبكار و اوضاع واحوال به بدهكار بدهد. حسن اختيار نامحدود دادرس، در رعايت انصاف و عدالت به نحو شايسته در هر دعوا به طور خاص است، هرچند خطر سست شدن ثبات و لزوم قراردادها ودگرگوني تعادل قرارداد وجود دارد. با اين وجود در قوانين خاص مهلت عادله محدود شده است، چنانكه طبق ماده ۲۷ قانون روابط موجر ومستاجر سال ۵۶، دادگاه ضمن صدور حكم تخليه «مهلتي كه از ده روز كمتر واز دوماه بيشتر نباشد براي تخليه تعيين مي نمايد» و « درمواردي كه حكم تخليه به علت عدم پرداخت اجاره بها صادر مي شود حداكثر مهلت ۱۵ روز خواهد بود» (تبصره ۲ همان ماده). همچنين مطابق ماده ۱۸ قانون صدور چك« ... در صورتي كه متهم براي وجه چك درخواست مهلت نمايد مرجع رسيدگي در صورت اقتضاء مي تواند با اخذ تامين مناسب ديگر تا يك ماه به او مهلت دهد.» ابتداي مهلت را كه دادگاه به مديون مي دهد اصولاً از روز انقضاي اجل اوليه محاسبه مي شود مگر اينكه دادگاه در حكم خود طريق ديگري را (مثلاً از روز صدور حكم يا ابلاغ آن) معين كرده باشد.« ازنظر احتساب مواعد قانوني سال دوازده ماه، ماه سي روزهفته هفت روز و شبانه روز بيست و چهار ساعت است» (م.۴۴۳ ق.آ.د.ك) «موعدي كه ابتداي آن تاريخ ابلاغ يا اعلام ذكر شده است. روز ابلاغ و اعلام و همچنين روز اقدام جزء مدت محسوب نمي شود» (م ۴۴۵ ق.آ.د.م) و « مواعدي كه دادگاه تاريخ انقضاي آن را معين كرده باشد درهمان تاريخ منقضي خواهد شد.» (م ۴۴۹ .ق.آ.د.م) اعطاي مهلت عادله طبق قاعده محدود به يك مرتبه نيست و در صورت جمع شرايط قانوني دادگاه مي تواند آنرا تمديد كند.
بند سوم: آثار مهلت عادله
گفته شد كه مهلت عادله، اجلي است كه دادگاه به بدهكار مي دهد و بدين طريق اجراي تعهد را به تاخير مي اندازد. لذا مهلت عادله در عين شباهتهايي كه با اجل حقوقي دارد و به جهت اينكه حق بدهكار نيست بلكه لطفي است كه به مديون روا داشته مي شود از حيث آثار با آن متفاوت است.
در حقوق فرانسه، اثر مهلت عادله محدود به تغيير تعقيب هاي اجرايي و تعويق افتادن اجراي تعهد است. دين مقابل مطالبه باقي مي ماند و وصف آن تغيير پيدا نمي كند و به موجل تبديل نمي شود. بهره هاي قانوني در طول مدت تمديد شده بايستي پرداخت شوند ولي افزايش بهره ها يا جريمه هاي ناشي ازتاخير طي مهلت عادلهپ متوقف مي شوند (بند ۲ م. ۱۲۴۴ ق.م. ف) بعلاوه قاضي مي تواند درصد بهره ها را تا نرخ قانوني بهره كاهش دهد(م.۱-۱۲۴۴ ق.م.ف)
مطالبه حق كه قبل از اعطاي مهلت عادله انجام شده است اثر خود را حفظ مي كند و در پايان مهلت عادله نياز به مطالبه مجدد نيست. طلبكار از امكان اتخاذ اقدامات حفاظتي برخودار است (م.۵۱۳ ق.آ.د.م.ف) و برخلاف اجل حقوقي، دين مقيد به مهلت عادله قابليت تهاتر باطلب قابل مطالبه يا سقوط را داراست، زيرا منطقي نيست بدهكاري كه از طلبكار خود بستانكار مي شود با ادامه استفاده از مهلت عادله كه ديگر فلسفه وجودي خود را از دست داده است به تعقيب وي بپردازد.
در واقع اعطاي مهلت عادله به اين معناست كه بدهكار به محض اينكه بتواند و حداكثر تا تاريخ معين شده در حكم دادگاه بايد پرداخت را انجام دهد. نسبت به دين مشمول مهلت عادله مرور زمان جاري نمي گردد.
اثر اجل عادله محدود به ديني است كه براي آن مهلت داده شده است. بدهكار نمي تواند در مقابل ديگر طلبكاران به حكم صادره مربوط به دين معين استناد كند. بعلاوه اگر بدهكار به طلبكاري چندين دين داشته باشد و براي يكي از دين خود مهلت عادله تحصيل كرده باشد تاثيري در ساير بدهي ها نخواهد داشت.
قانون مدني ايران نسبت به آثار مهلت عادله ساكت است. نويسندگان حقوقي با توجه به اقتباس ناقص مواد ۲۷۷ و ۶۵۲ ق.م از حقوق فرانسه تا حد زيادي از رويه قضايي و دكترين آن كشور تاثير پذيرفته اند.
شباهت مهلت عادله با اجل حقوقي از حيث به تاخيرانداختن اجراي تعهد و ابتناي آن بر انصاف و رعايت حال مديون براين اقتباس صحه مي گذارد. با وجود اين بيان چند نكته ضروري است: اول: در وضعيت فعلي حقوق ايران خسارات تاخير تاديه جز در موارد مصرح قانوني قابل مطالبه نيست.(تبصره۲، ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م)
بنابراين مي توان گفت بدهكار در مدت تمديد شده تكليفي به پرداخت كاهش ارزش پول و خسارت تاخير تاديه ندارد زيرا اگر مطالبه كاهش ارزش پول كه در واقع بخشي از اصل دين است نه خسارت ، مشروط به تمكن مديون باشد ، به طريقي اولي، خسارت تاخيرتاديه كه ويژگي خسارت را داراست، قابل مطالبه نيست. زيرا فلسفه اعطاي مهلت عادله دشواري اجراي تعهد به طور موقت (عدم تمكن) است حتي اگر تمكن مديون را در مفهوم محدود و به معناي تمكن مالي بگيريم نمي توان گفت كه اعطاي مهلت عادله به دلايل ديگر مانع از مطالبه خسارت تاخير تاديه و كاهش ارزش پول نيست زيرا خسارت تاخير تاديه خسارت مقطوع مبتني بر تقصير (تاخيرتاديه) است لذا نمي توان به بدهكاري كه با حكم دادگاه مجاز در تاخير در اجراي تعهد است ، مقصر اطلاق كرد.
دوم: در تعهداتي كه موضوع، تكليف بدهكار به تسليم مال معين باشد، اعطاي مهلت عادله به مديون مانع از تبديل يد اماني به يد ضماني است هرچند مطالبه انجام شده باشد.
سوم: در تعهدات عندالمطالبه كه مديون جز با مطالبه طلبكار تكليفي در اجراي تعهد ندارد، مطالبه قبل از اعطاي مهلت عادله اثر حقوقي را تا هنگام انقضاي اجل تمديد شده حفظ خواهد كرد و نيازي به مطالبه جديد نيست. و چهارم اينكه « راي مربوط به اعطاي مهلت چهره اعلامي ندارد و دين را موجل نمي كند. تاسيسي است و سبب ايجاد موقعيت جديدي مي شود كه به موجب آن اعمال اجرايي و آثار مطالبه دين به تاخير مي افتد.»
v        نتيجه:
اختيار دادرس دراعطاي مهلت عادله به بدهكار، با توجه به وضعيت مديون و اوضاع و احوال، قاعده عامي است كه در ساير نظامهاي حقوقي نيز وجوددارد . در حقوق خارجي، وضعيت مديون و نيازهاي طلبكار ، دوعامل عمده ارزيابي استحقاق بدهكار جهت مهلت عادله است. كليت و اجمال ماده ۲۷۷ قانون مدني موجب شده است كه كاربرد عملي آن كاهش يابد. از يك سو، غالب دادرسان ، به ويژه خوگرفتگان با فقه اماميه ، ماده ۲۷۷ ق.م را مصداقي از قاعده عسرو حرج مي دانند و اجراي آن را به اثبات اعسار منوط مي سازند. از سوي ديگر، نسبت به اثر مهلت عادله رويه روشني در دست نيست. سابقه تاريخي ماده ۲۷۷ ق.م كه از حقوق فرانسه (م.۱۲۴۴ ق.م.ف) اقتباس شده است و جدايي حكم مهلت عادله از احكام اعسار در قانون، و سكوت قانون درخصوص شرطيت ثبوت عسر و حرج در اعطاي مهلت عادله، همگي بيانگر آن هستند كه قانونگذار در مقام دخالت انصاف و اخلاق در حقوق و اعطاي مهلت به بدهكاري است كه پرداخت در اجل مقرر براي او دشوار است. تفاوتي نمي كند كه دشواري پرداخت به درجه تحقق عسر و حرج رسيده باشد يا خير. بعلاوه ابتناي ماده ۲۷۷ ق.م بر انصاف واخلاق ايجاب مي كند كه مصداقي از قاعده عسروحرج نباشد و گرنه در نتيجه آن الزامي به دخالت انصاف نمي باشد.
درخصوص اجمال ماده ۲۷۷ ق.م از حيث اثر مهلت عادله كه آيا محدود به توقيف تعقيب هاي اجرايي است يا دين حال را به دين موجل تبديل مي كند، لزوم دخالت قانونگذار احساس مي شود. فلسفه اعطاي مهلت عادله وبررسي تطبيقي موضوع بيانگر آن است بدهكاري كه از مهلت عادله استفاده مي كند مديون تلقي مي شود و به صرف توانايي پرداخت مكلف به اداي دين است . اثر مهلت عادله منحصر به توقف عمليات اجرايي است نه بيشتر.







منابع و ماخذ:
الف- منابع فارسي
۱-        اسكيني، دكترربيعا، حقوق تجارت، اسناد تجاري، چاپ دوم، نشر ميزان، پائيز ۸۰، جلد اول.
۲-        جعفري تبار، دكترحسن: نقش ظهور در تفسير حقوقي يا مباني فلسفي تفسير حقوقي، رساله دكتري به راهنمايي دكتر كاتوزيان، دانشگاه تهران ، خرداد۸۰ .
۳-         جعفري لنگرودي، دكترمحمد جعفر، دائره المعارف حقوق مدني و تجارت، جلد اول.
۴-        دروديان، دكترحسنعلي: تقريرات كليات قراردادها يا حقوق مدني ۳، دانشكده حقوق دانشگاه تهران ، سال تحصيلي ۷۴-۷۳.
۵-        صادقي مقدم، دكترمحمدحسن، تغيير در شرايط قرارداد ، چاپ اول، نشر دادگستر، سال۷۹.
۶-         صانعي، يوسف(آيت الله)، رساله توضيح المسائل، چاپ بيستم ، نشر ميثم تمار، قم،۷۸.
۷-         عبدالملكي، قاسم: تعديل قرارداد، پايان نامه كارشناسي ارشد، به راهنمايي دكتر عزت الله عراقي، دانشكده حقوق دانشگاه تهران، سال۷۹.
۸-        كاتوزيان، دكترناصر: نظريه عمومي تعهدات، چاپ اول، نشر يلدا، تهران، زمستان ۷۴.
۹-         كاتوزيان، دكترناصر: قواعد عمومي قراردادها، ۵ مجلد، چاپ دوم، نشر انتشار، تهران ۱۳۷۶. جلد سوم.
۱۰-         كاتوزيان، دكترناصر، قواعد عمومي قراردادها، ۵ مجلد، چاپ دوم، نشر انتشار، تهران۱۳۷۶، جلد چهارم.
۱۱-         كاتوزيان، دكترناصر: فلسفه حقوق ، ۳ مجلد، چاپ دوم، نشر انتشار، تهران.۱۳۸۰، جلد اول.
۱۲-         كاتوزيان، دكترناصر: فلسفه حقوق ،۳ مجلد، چاپ دوم، نشرانتشار، تهران. ۱۳۸۱، جلد دوم.
۱۳-        كاتوزيان، دكترناصر: فلسفه حقوق، ۳ مجلد، چاپ دوم، نشرانتشار، تهران. ۱۳۸۱، جلد سوم.
۱۴-        كاتوزيان، دكترناصر : عقود معين، چهار مجلد، چاپ پنجم، نشرانتشار، تهران، ۱۳۷۳، جلد نخست.
۱۵-         كشوري، عيسي: قاعده عسر وحرج ، پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه تهران.
۱۶-        متين، دكتراحمد: مجموعه رويه قضايي، قسمت حقوقي، چاپ خانه هاشمي، بي تا، تهران.
۱۷-         واحدي، دكترجواد،(مترجم): قانون تعهدات سوئيس، چاپ اول، نشر ميزان، بهار۷۸.
ب- منابع عربي
۱-        انصاري ، شيخ مرتضي: المكاسب، سه مجلد، چاپ سوم، انتشارات دهاقاني، قم،زمستان ۷۴.
۲-        خميني، روح الله (امام): تحريرالوسيله، دومجلد، انتشارات مكتبه العلميه الاسلاميه، تهران، جلد دوم.
۳-         خويي، سيدابوالقاسم (آيت الله): مصباح الفقاهه ، به قلم ميرزا محمد علي توحيدي، دارالهاري، بيروت، سال۱۴۱۲، جلد هفتم.
۴-        سهنوري، دكترعبدالرزاق: الوسيط في شرح المدني الجديد، دارالنهضه العربيه، قاهره، جلد سوم.
۵-         شهيد اول، اللمعه الدمشقيه، چاپ اول، نشرموسسه فقه شيعه، بيروت، لبنان، ۱۴۱۰.



ج- منابع لاتين

۱.Benabent , Alain : Droit Civil , Les Obligations , ۵ e Edition , Montehrestien , ۱۹۹۵.
۲. Carbonnier , Jean: Droit civil , Les Obligations , T.۴ ,۲۱ e Edition refondu, Puf.
۳. Cheshir , Fifoot and Frumstion,s : Law of contract, Eleventh Edition , London , Butter Worth , ۱۹۸۶.
۴. Flour , Jac ques : Aubert , Jean - Lue: Flour Yvonne et savaux Eric: Les Obligations , T.۳.le Rapport d, Obligation , ۱۹۹۹. Paris , Armand cloin.
۵. Hannoun , charley et Drride , Fernand : Encyclopedie Juridique , Dalloz , civil, Terme ۱۱۱ , ۲۰۰۲ .
۶. Honnold , John o: uniform law for International sales under the ۱۹۸۰ united Nations Convention , Second Edition . Kluwer low and Taxation Publisher , Boston , ۱۹۹۱.
۷. Marty , Gabriel et Raynaud , Pierre: Droit civil , Tome ۱۱ , ۱ er Volme , Les Obligations , Sirey , Paris, ۱۹۶۲.
۸.Mazeaud , H, ۱. ET J. Lecons de Droit civil, Tomll, Premier Volume, Obligations ۹e Edition , Par F. chabas , ۱۹۹۸ , Montchretion.
۹. Planiol , Marcel et Ripert , Georges : Traite Pratique Droit civil Francais , ۲ e Edition , T . VII, Obligations , Par Paul Esmein , Jean Radouant , Gabriel Gabolde, Paris, ۱۹۵۹.
۱۰. Savatier , Rene : la Theorie des Obligations en Droit Prive Econmique , Quatrieme Edition , Dalloz, Paris , ۱۹۷۹.
۱۱. Starck , Bores et Roland Henri et Boyer laurent: Obligation T.۲ , contract , quatrieme Edition , Paris , ۱۹۹۳ , Litec.
بالا
فهرست اصلي


  * داور در حقوق داخلي و تجارت بين المللي
دكتر حسين خزاعي

دكتر حسين خزاعي
استاديار دانش&#۱۷۰۵;ده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران


داور
درحقوق داخلي و تجارت بين المللي

v        چكيده:
        درحقوق داخلي و تجارت بين المللي مراجعه به داوري براي حل اختلافات ناشي از انعقاد قراردادهاي تجاري افزايش روز افزون دارد. يكي از اركان اساسي حل اختلاف، داور است. داور براي داوري بايد اهليت و صلاحيت داشته باشد. داوري گاهي با داور منفرد و گاهي با هيئت داوري به صورت نهادي و خاص انجام مي شود. داوران در دادگاه داوري بايد همكاري نمايند و گاهي ضرورت ايجاب مي كند كه در سلسله مراتبي قرار گيرند. داور در استقلال و بي طرفي داوري مي نمايد و ممكن است مورد جرح و عزل واقع شود و يا استعفاء دهد كه به دنبال آن تغييراتي در دادگاه داوري بوجود مي آيد. داور در حقوق داخلي مسئوليت مدني دارد ولي نهادهاي بين المللي از داور سلب مسئوليت مي نمايند. هدف مقاله تشريح وضعيت حقوقي داور در مراحل مختلف داوري است و فايده آن دادن آگاهي لازم به بازرگانان در انتخاب داور و به داوران منتخب در شناخت قواعد داوري در مورد خود و همتايان بين المللي ايشان است.
كلمات كليدي: داور، داور منفرد، هيئت داوري ، اتاق بازرگاني بين المللي، آنسيترال، جرح و عزل
v        مقدمه
تقريباً در كليه نظامهاي حقوقي حل و فصل اختلاف توسط داور در كنار سيستم قضائي دولتي پذيرفته شده است. در اصل ۱۳۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با قبول ضمني حق رجوع به داوري براي حل اختلاف دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي محدوديت تصويب هيات وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي و در موارد مهم تصويب مجلس ضروري نموده است. در ماده ۴۵۴ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ و بند ۲ ماده ۲ قانون داوري تجاري بين المللي مصوب ۱۳۷۶ مقرر شده است كه كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي توانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله اي از رسيدگي باشد به داوري يك يـا چند نفر ارجـاع دهند. درماده بعدي مقـرر شده است كه متعـاملين مي توانند ضمن معامله ملزم شوند و يا به موجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه در صورت بروز اختلاف بين آنان به داوري مراجعه كنند و نيز مي توانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند. آنچه در قوانين اساسي و عادي جمهوري اسلامي ايران در مراجعه به داور براي حل اختلاف چه قبل يا بعد از بروز آن خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده باشد مقرر گرديده است تقريباً اصول كلي حقوق داوري در همه نظامهاي حقوقي و مورد قبول اكثريت قريب به اتفاق مراجع قانونگذاري كشورهاي مختلف دنيا است. فقط شدت وحدت اصل ۱۳۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي در گذر زمان تعديل گرديده و پاره اي از كشورها چنين محدوديت هائي را در شرايط كنوني تجارت بين المللي مناسب نمي دانند و اقدام به رفع و حذف آن نموده اند.
در برخي كشورها (نظام حقوقي كامن لا) پهلو به پهلو دادگاههاي دادگستري و قضاوت رسمي، دادگاههاي داوري تشكيل واقدام به حل و فصل دعاوي مي نمايند. در اين كشورها معمولاً رسيدگي به دعاوي يك مرحله اي و به اين كه تضاد عميقي بين رسيدگي داوري و قضائي وجود ندارد. در كشورهاي ديگر عليرغم رسيدگي سه مرحله اي سيستم قضائي گاه به موجب قانون و گاه با رضايت طرفين دادگاه مكلف به ارجاع امر به داور مي شود. معمولاً تعيين داور و يا روش تعيين داور در شرط ضمن عقد رجوع به داوري درج مي شود ولي امكان دارد كه در توافقي كه بعد از حدوث اختلاف ايجاد مي شود، اختلاف موجود را به داوري ارجاع دهند.
از ميان سوالهاي متعددي كه از رجوع به داوري طبق مراتب فوق الذكر متبادر به ذهن است و شايستگي بحث و پاسخگوئي را دارد مقاله حاضر فقط درصدد مشخص نمودن وضعيت حقوقي داور در روند داوري است. به اين منظور در سه فصل زير وضعيت حقوقي داور قبل از تشكيل دادگاه داوري (فصل اول) و در دادگاه داوري(فصل دوم) و بعد فراغت از رسيدگي(فصل سوم) مورد بحث و بررسي قرار مي گيرد.
فصل اول- وضعيت حقوقي داور قبل از تشكيل دادگاه داوري
داور شخص حقيقي است كه براي حل اختلاف حقوقي بين دو يا چند شخص حقيقي يا حقوقي تعيين مي گردد. مسلماً طرفين حق انتخاب داوران را دارند ولي قوانين ملي و قواعد نهادهاي داوري كه از او تقاضاي تعيين داور مي شود آزادي انتخاب طرفين را به طرق مختلف محدود مي كنند. در اين مبحث از خصوصيات و تعداد داوران بحث خواهيم كرد.
مبحث اول- خصوصيات داور
قوانين داخلي براي تعين داور شرايطي معين مي كنند و يا محدوديت ها و ممنوعيت هائي را تحميل مي نمايند كه عمدتاً مربوط به اهليت (الف) و صلاحيت (ب) او مي شود.
الف- اهليت
داور بايد اهليت داشته باشد . يعني از نظر سن و روحي و رواني شرايطي را كه در قواعد عمومي معاملات براي صحت معامله لازم است دارا باشد. تشريح شرايط جسمي و روحي و رواني داور در حقوق داخلي ضرورتي ندارد زيرا در حقوق همه كشورها شناخته شده است و در حقوق ايران تحت عنوان شرايط اساسي صحت معاملات در ماده ۱۹۰ قانون مدني مورد مطالعه قرار مي گيرد.
ولي در تجارت بين المللي در مورد صلاحيت شخص حقوقي و زن و اتباع بيگانه ابهام وجود دارد و نياز به توضيح دارد.
۱- شخص حقوقي- در مجامع حقوقي گاهي از داوري اتاق بازرگاني بين المللي و گاهي از داوري انجمن داوري امريكا و گاه از داوري اتاق پنبه هاور صحبت مي كنند و اين توهم را بوجود مي آورند كه نهاد داوري يا موسسه صنفي يا اتاق بازرگاني مي تواند اقدام به صدور راي نمايد. اين تصور غلط است. اگرچه در بعضي از قوانين به اشتباه داوري را به شخص حقوقي نسبت داده اند (بند الف ماده يك قانون داوري تجارت بين المللي مصوب ۱۳۷۶ مجلس شوراي اسلامي) ولي شخص حقوقي نمي تواند به عنوان داور انتخاب شود در اينگونه موارد داوري توسط اشخاص حقيقي كه طبق ضوابط نهاد داوري يا موسسه صنفي تعيين شده اند و فقط تحت سرپرستي نهاد يا موسسه اقدام به داوري مي نمايند، انجام مي شود. به عبارت ديگر راي داوري را داور يا هيئت داوران مركب از اشخاص حقيقي به نام نهاد داوري يا موسسه صنفي صادر مي نمايد. قواعد داوري و اساسنامه موسسات صنفي گاهي صريحاً متذكر موضوع شده اند. به عنوان مثال بند ۲ ماده ۱ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصريح به اين دارد كه (ديوان راساً به دعاوي رسيدگي نمي كند وظيفه ديوان اطمينان از اجراي قواعد داوري است) و در ماده ۲۷ متذكر شده است كه ديوان مي تواند راي را از نظر شكلي اصلاح نمايد و بدون مداخله در آزادي عمل مرجع داوري در تصميم گيري و راي، توجه آن را به پاره اي نكات ماهوي جلب نمايد) . در اين گونه موارد اگرچه راي با امضاء داور يا داوران و با تاييد شكلي شخصي حقوقي صادر مي شود ولي براي اجتناب از هرگونه ابهام توصيه به صدور راي با نام داوران اشخاص حقيقي مي شود.
۲-زن - در گذشته در اغلب كشورهاي اروپائي زن نمي توانست به عنوان داور انتخاب شود و در حال حاضر هم در پاره اي از كشورها كه داوري يادادگستري دولتي ارتباط نزديكي دارد زن نمي تواند به عنوان داور انتخاب شود. در عرف كشورهاي اسلامي محدوديت صدور راي براي زن وجود دارد و چون داور راي صادر مي كند از باب وحدت ملاك زن نمي تواند به عنوان داور انتخاب شود. ولي در قوانين داخلي اين كشورها و قواعد داوري نهادهاي داوري بين المللي و معاهدات بين المللي هرگز به تبعيض جنسي در خصوص داوري توجه نشده است. از طرف ديگر هرگز در دعاوي داخلي يا بين المللي داور زن مشاهده داوري نشده است. بنابراين در شرايط كنوني منحصراً در كشورهائي كه از تبعيض جنسي رنج مي برند نه به موجب قانون بلكه طبق عرف و عادت زن حق انتخاب شدن به عنوان داور را ندارد.
۳-اتباع بيگانه- در قوانين بعضي از كشورها داوري اتباع بيگانه ممنوع يا محدود شده است. در قوانين جمهوري اسلامي ايران ممنوعيت داوري اتباع بيگانه منحصر به معاملات و قراردادهاي بين اتباع ايراني و اتباع خارجي موضوع ماده ۴۵۶ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ است. به موجب ماده مزبور: « در مورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي تا زماني كه اختلافي ايجاد نشده است طرف ايراني نمي تواند به نحوي از انحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هئيت ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هرمعامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود. » مشابه همين ماده در بند يك ماده ۱۱ قانون داوري تجاري بين المللي تكرار شده است. ممنوعيت مندرج در اين دوماه از قواعد نظم عمومي و مخالفت با آن باطل و بلااثر است با وجود اين ممنوعيت فقط مربوط به درج شرط ضمن عقد است و معلوم نيست به چه علت بعد از بروز اختلاف ارجاع امر به داوري اتباع بيگانه آزاد و قبل از آن ممنوع است.
به طور كلي در تجارت بين المللي مساله تابعيت داور مطرح نمي شود و در اين نوع داوريها تلاش به عمل مي آيد تا داوران يا حداقل داور ثالث از كشوري غير از كشور متعاقدين انتخاب شوند. در معاهدات بين المللي معاهده اروپائي ۱۹۶۱ و معاهده پاناما داوري اتباع بيگانه را پذيرفته اند و در مواردي كه تعيين داور به موجب شرط رجوع به داوري بوسيله شخص ثالث انجام پذير است داور بايد شخصي باشد كه تابعيت هيچكدام از طرفين اختلاف را نداشته باشد.
در معاهده بانك جهاني در مواردي كه تعيين داور به وسيله مركز بين المللي داوري صورت مي گيرد تعيين هموطن يكي از طرفين به عنوان داور ممنوع است. علاوه بر قوانين داخلي و معاهدات بين المللي در قواعد داوري نهادهاي مختلف مقرراتي در مورد تابعيت داور ديده مي شود. قواعد اتاق بازرگاني بين المللي و قواعد انجمن داوري امريكان در مورد داوريهاي بين المللي مقرر مي دارد كه در صورت عدم وجود شرط مخالف، داور واحد و اگر چند داور وجود دارد سومين داور و سرداور يا داور ثالث بايد تابعيتي غير از تابعيت طرفين اختلاف داشته باشد.
به منظور حفظ بي طرفي و استقلال دادگاه داوري در ماده ۹ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي مقرر شده است كه به هنگام انتخاب يا تاييد داور، ديوان تابعيت و اقامتگاه به طوركلي روابط كسي را كه قرار است به عنوان داور تاييد يا تعيين شود با كشورهاي متبوع طرفين و ساير داوران مدنظر قرار دهد. در داوريهاي تحت سرپرستي نهادهاي داوري در هر مورد خاص سعي مي شود كه داوران طوري انتخاب شوند كه در معرض اتهام طرفداري قرار نگيرند.
ممنوعيت داوري و صدور راي توسط اتباع بيگانه مانع توسعه داوري بين المللي است. تفكر ناسيوناليستي داوري موجب جرح داور خارجي و مخالف وضعيت كنوني توسعه داوري در كشورهاي مختلف تلقي مي شود.
۴- قضات و صاحب منصبان قضائي- در بعضي از كشورها قضات و صاحب منصبان قضائي حق انجام داوري را ندارند ماده ۴۷۰ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني ايران صريحاً اعلام نموده است كه: « كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضائي نمي توانند داوري نمايند هرچند با تراضي طرفين.» قاضي بايد كار خود را انجام دهد و نبايد در پرونده اي كه احتمالاً در آينده در مورد آن بايد اظهارنظر قضائي نمايند به عنوان داور دخالت داشته باشند. گاهي اوقات با حفظ كرامت و به منظور استافده از تجربه و دانش به قاضي اجازه داوري منفرد و يا رياست هيئت داوري داده شده است. در پاره اي موارد چنين پنداشته شده است كه دريافت حق الراي براي قاضي در كنار حقوق او شرافتمندانه نيست. در فرانسه و انگلستان قانون اجازه داوري به قاضي داده است. در كشورهائي كه انجام داوري براي قاضي ممنوع نيست داوريهاي مهم به آنها ارجاع داده مي شود. بايد توجه داشت كه مقررات مربوط به ممنوعيت داوري قاضي انضباطي است و نقض آنها موجب بطلان راي داوري نمي شود.
ب- صلاحيت داور
وقتي شخصي براي انجام داوري اهليت ندارد صالح به رسيدگي نيست ولي غير از اهليت و قواعد امري كه بعضي از افراد را از انجام داروي ممنوع مي كند گاهي در موارد خاص براي اشتغال به داوري اوصافي در نظرگرفته مي شود و محدوديت هائي را برتعيين داور تحميل مي نمايد. گاهي تعدادي داور توسط طرفين به طور مساوي به نهاد داوري معرفي مي شوند تا نهاد از ميان آنها داوران را انتخاب نمايد. در اتاق داوري استكلهم داوران از ميان شش نفري كه توسط طرفين بالسويه معرفي شده اند انتخاب مي شوند. در داوريهاي اتاق بازرگاني بين المللي داور انتخابي طرفين بايد مورد تاييد ديوان داوري قرار گيرد بند ۲ ماده ۷ مقرر مي دارد كه : « كسي كه قرار است داور باشد بايد قبل از معرفي به اين سمت يا تاييد نصب او توسط ديوان داوري اتاق...» در ساير نهادهاي داوري ليستي وجود دارد كه داور بايد از ليست داوران كه توسط نهاد تهيه و تنظيم شده است انتخاب شود. بعضي از موسسات داوران واجد صلاحيت را شناسائي و به طرفين اختلاف معرفي مي نمايند. علاوه برانتخاب از ليست داوران در مواردي داور بايد حقوقدان باشد و صلاحيت علمي و شرافت شغلي داشته باشد. در معاهده حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري بين دولتها افراد منتخب براي تشكيل هيئت ها از جمله هيئت داوري بايد از شخصيت اخلاقي عالي برخوردار كفايت شناخته شده اي در زمينه حقوق، تجارت ،صنعت يا ماليه داشته باشد.(بند ۱ ماده ۱۰)
در انگلستان آزمون داوري برگزار مي شود و داور بايد پروانه كسب تحصيل نمايد. محدوديت هائي كه به اين طريق بر انتخاب داور تحميل مي شود مفيد و موجب مي شود داور واجد صلاحيت انتخاب شود. در قانون داوري تجاري بين المللي ايران بدون احصاء موارد عدم صلاحيت و يا زوال آن در جريان داوري اتخاذ تصميم در مورد صلاحيت داور به خود او واگذار شده است در بند ۱ ماده ۱۶ مقرر شده است كه داور مي تواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري اتخاذ تصميم كند و در صورت ايراد به صلاحيت داور به عنوان يك امر مقدماتي قبل از ورود به ماهيت دعوي نسبت به صلاحيت خود اتخاذ تصميم مي نمايد. تصميم داور در مورد تاييد صلاحيت خود در دادگاه قابل رسيدگي است ولي مانع ادامه داوري تا اعلام نظر مخالف دادگاه نيست. بنابراين داوران بايد از ميان كساني كه اهليت و صلاحيت اشتغال به داوري را دارند انتخاب شوند و در جريان داوري اعمال انجام ندهند كه موجب سلب صلاحيت و جرح آنها شود.
مبحث دوم- تعداد داوران
در سيستم رسيدگي قضائي دولتي برحسب طبيعت و اهميت موضوع مورد اختلاف و فوريت و مرحله رسيدگي در پاره اي از كشورها تنها يك قاضي و در برخي از كشورهاي ديگر هيئت قضات به اختلاف رسيدگي مي نمايد. در داوري نيز طبيعت و اهميت و ارزش مادي اختلاف و سرعت در رسيدگي ضابطه تشخيص ضرورت داوري منفرد يا داوري هيئتي است. در بند ۱ ماده۸ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصريح شده است كه رسيدگي و تصميم گيري درباره اختلافات مطروحه توسط داور منفرد يا سه نفر داور صورت مي گيرد. در بند(د) ماده يك قانون داوري تجاري بين المللي نيز مقرر شده است كه : « (داور) اعم از داور واحد يا هيات داوران است.» به طور كلي تعداد داوراني كه براي رسيدگي به اختلاف تعيين مي شوند بستگي به اراده طرفين دارد. گاه داور منفرد و گاه هيئت داوري را تعيين مي نمايند.
الف- داور منفرد
طبق بند ۳ ماده ۸ داوري اتاق بازرگاني بين المللي در مواردي كه طرفين توافق كرده باشند كه اختلافات توسط داور منفرد حل و فصل شود مي توانند با توافق داور منفرد را انتخاب و جهت تاييد ديوان داوري معرفي نمايند. روش تقريباً مشابهي در ماده ۱۱ قانون داوري تجاري بين المللي جمهوري اسلامي و بند يك حرف الف ماده ۶ قواعد آنسيترال به همين ترتيب براي انتخاب و انتصاب داور واحد پيش بيني شده است.
انتخاب داور منفرد مزايائي دارد. طرفداران داور منفرد استدلال مي كنند كه دادگستري دولتي مجاني است و طرفين به قاضي وجهي پرداخت نمي كنند ولي در داوري طرفين بايد حق الراي داور را پرداخت نمايند بنابراين داوري با داور منفرد باصرفه تر از داوري هيئتي است. البته اين امكان وجود دارد كه در داوري هم به دليل اين كه حل اختلاف به دوست مشترك طرفين واگذار شده است و يا داوري توسط صنف به نفع اعضاء صنف انجام شود مجاني باشد. ولي اصولاً داوري مجاني نيست. ولي بايد توجه داشت كه اگرچه مبلغ مورد درخواست داور گاه سنگين جلوه مي كند و داوري را گران مي نمايد ولي اين مبلغ در مقابل مبلغ مورد اختلاف غالباً مبلغي ناچيز است.
دليل ديگر مدافعان داوري منفرد سرعت عمل است زيرا معمولاً داوران فعاليت اصلي ديگري دارند و داوري نسبت به شغل اصلي آنها حالت ثانوي دارد و به اين لحاظ گردآمدن داوران مشكل و موجب اطاله رسيدگي است.مخصوصاً در تجارت بين المللي تعيين وقتي كه بتوان طرفين و داوران و وكلاء آنها و كارشناسان را گرد
هم آورد كار فوق العاده مشكلي است. زيرا هركدام از آنها ممكن است در كشوري زندگي نمايند. داوري منفرد اين مشكلات را ندارد و انجام كار را تسهيل مي نمايد.
دليل ديگر طرفداران داوري منفرد اين است كه اگر در دادگستري به هيئت قضات توجه بيشتري مي شود به اين دليل است كه قضات جوانتر در كنار قضات با سابقه آموزش لازم را فراگيرند و در اوائل شغل قضاوت مسئوليت سنگيني را احساس ننمايند. در داوري به اين نوع آموزش توجه ندارند و داور منفرد واجد شرايط و كاردان بر هيئت متشتت داوران ترجيح مي دهند.
ب- هيئت داوري
در اغلب قراردادهاي تجاري بين المللي روش جاري در انتخاب هيئت داوري است كه هريك از طرفين يك داور انتخاب مي كند و بعد دو داور انتخابي اقدام به تعيين داور سوم مي نمايند.با اندك تفاوتي در بند ۴ ماده ۸ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي و بند يك ماده ۷ قواعد آنسيترال و در حرف الف بند ۲ ماده ۱۱ قانون داوري بين المللي به همين ترتيب عمل شده است. ولي در داوريهاي پيچيده كه حل مشكل اقتضاي مطالعه همه جانبه و كسب ديدگاههاي مختلف حقوقي دارد تركيب هيات داوري مركب از پنج نفر يا بيشتر توصيه مي شود. در اين صورت هريك از دو طرف دو داور تعيين و تعيين داور پنجم با توافق داوران انتخابي صورت خواهد گرفت. حسن افزايش تعداد داوران در مطالعه عميق تر و ارائه راه حل صحيح تر است. بايد توجه داشت كه دامنه داوري به اندازه هاي گسترش يافته است كه ديگر مشكل مي توان به تعيين يك نفر يا تعداد كمي داور براي حل مشكل بين المللي اكتفاء كرد و چه بهتر است كه هيات داوري مركب از افراد بيشتري باشد تا با تبادل نظر و بهره گيري از اندوخته علمي و تجربه يكديگرراي دقيق تري صادركنند درمعاهده مربوط به حل اختلاف ناشي ازسرمايه گذاري تعدادداوران داورمنفرديا تعداد داوران غيرزوج تعين شده است. (حرف اول از بند ۲ ماده ۳۷).
كساني كه به داوري هيئتي اعتقاد دارند اين طور استدلال مي كنند كه چون اختلافات بين المللي مهم است در داوري گروهي داور آرامش بيشتري احساس مي كند و در پايان با مشورت جمعي اتخاذ تصميم ساده تر و درست تر است . علاوه برآن امكان تركيب متفاوت اعضاء هيئت داوري وجود دارد. به اين معني كه هيئت داوري ممكن است مركب از حقوقدان و كارشناس باشد. ولي در مواردي كه اعضاء هيئت داوري در مكاتب متفاوت آموزش ديده اند ايجاد تفاهم مشكل است و براي ايجاد تفاهم بايد اقدام به تقسيم صلاحيت نمود. كارشناس اطلاعات لازم را به حقوقدان مي دهد كه حقوقدان براساس موازين اتخاذ تصميم نمايد. داوري با هيئت يكنواخت حقوقدانان امتيازات خاص خود را دارد و در صورت نياز با مراجعه به كارشناس خارج از هيئت داوري حل مشكل مي شود. داور بايد نظريات طرفين را درك نمايد و رضايت آنها را جلب نمايد. هيئت داوري از داور منفرد بهتر به اين منظور نائل مي شود. در كشورهاي كامن لا كه عادت برقاضي واحد دارند داور واحد مناسبتر از هيئت داوري است. در كشورهاي ديگر هيئت داوري مقبوليت بيشتري دارد. اصناف از تشكيلات دولتي تقليد مي نمايند و در مرحله بدوي داور واحد و در تجديدنظر چند داور را تعين مي نمايند.
ج- روش تعيين داور
بطور كلي روش تعيين داور يا داوران و چگونگي تشكيل دادگاه داوري به اراده طرفين واگذار شده است. طبق قوانين بعضي از كشورها داوران ضرورتاً با توافق طرفين تعيين مي شود. حداقل روش تعيين داور بايد مورد توافق قرار گيرد واگر نه قرارداد داروي اثر حقوقي ندارد. در مواردي مقررات تكميلي و جانشين وجود دارد كه در صورت اهمال طرفين درتعيين داور يا روش تعيين داور به اجراء گذاشته مي شود. به عنوان مثال دربند سوم ماده ۱ قانون داوري تجاري بين المللي مقرر شده
است كه هرگاه براساس روش تعيين داور كه مورد توافق طرفين قرار گرفته است يكي از طرفين اقدام نمايد يا طرفين يا داوران منتخب به توافق نرسند و يا اينكه شخص ثالث اعم از حقيقي يا حقوقي به وظيفه اي كه در اين خصوص به وي محول شده است عمل ننمايد هركدام از طرفين مي تواند براي اتخاذ تصميم به مرجع موضوع ماده ۶(دادگاه عمومي ) مراجعه نمايد. ممكن است مقررشده باشد كه از شخص ثالثي مانند رئيس يك ديوان داوري يا رئيس ديوانعالي يك كشور يا رئيس ديوان دادگستري بين المللي تقاضاي تعيين داور شود. در قواعد آنسيترال از دبيركل ديوان دائمي داوري لاهه تقاضاي تعين مقام منصوب كننده و در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي ازديوان اتاق تقاضاي انتصاب، تاييد ، جرح يا تعويض داور مي گردد. در بند ب ماده ۳۷ معاهده مربوط به سركايه گذاري بين دولتها در صورتي كه طرفين در مورد تعداد و نحوه انتخاب داوران به توافق نرسند ديوان از سه داور تشكيل و در صورت بروز اشكال داوران توسط رئيس مركز تعيين مي شوند. در مواردي مقرر شده است كه هرگاه ضرورت ايجاب نمايد پس ازتعيين يك داور توسط هريك از طرفين براي تعين داور منفرد يا داور ثالث به تناوب به شخصيتهاي متعدد مندرج در قرارداد مراجعه خواهند كرد. نمونه بارز اين نوع پيش بيني در توافقي است كه در سال ۱۹۶۵بين ايران و كنسرسيوم نفتي امضاء شده است. دراين توافقنامه مقرر شده است كه درصورت ضرروت از رئيس دادگاههاي عالي سوئيس، دانمارك، سوئد، نروژ و بالاخره اتاق بازرگاني بين المللي به تناوب درهر مورد كه ضرورت اقتضاء كند تقاضاي تعين داور ثالث خواهد شد. اگر در قرارداد شرطي به اين مضمون گنجانيده نشده باشد در حقوق خيلي از كشورها اطمينان نيست كه مقامات قضائي بتوانند اقدام به تعيين داور نمايند. زيرا به طور كلي حل اختلاف توسط داور استثناء برصلاحيت عام دادگستري دولتي براي حل اختلاف است و نقض صلاحيت عام نياز به اعلام اراده صريح طرفين اختلاف دارد. اصل رعايت برابري طرفين نيز كه از اصول مسلم رسيدگي قضائي و داوري است محدوديتهائي را بر تعيين داور تحميل مي نمايد. در هيچ جاي دنيا نمي پذيرند كه براي حل اختلاف بين دو شخص فقط يكي از طرفين اقدام به تعيين داور نمايد. در بعضي از كشورها به موجب قانون و در بعضي ديگر به موجب اصول كلي حقوق تعيين داور توسط يك طرف مردود و تشكيل اين گونه دادگاه داوري محكوم به بطلان است. زيرا چنين وضعيتي موجب ايجاد شرايط نامناسب براي يكي از طرفين به ضرر ديگري و حداقل نقض برابري طرفين است.با وجود اين در مواردي توافق شده است كه در صورت استنكاف يك طرف از تعيين داور شخص ثالث مورد توافق طرفين اقدام به تعيين داور نمايد در اين گونه موارد كه نابرابري نتيجه استنكاف طرف ممتنع است مشكلي بوجود نمي آيد، در بند ۴ ماده ۸ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي نصب داور طرف مستنكف و داور ثالث تحت شرايطي برعهده ديوان گذاشته شده است.
به غير از مواردي كه شخص ثالث طبق توافق طرفين اقدام به تعيين داور مي كند در دو مورد داور خارج از اراده طرفين كه با برابري طرفين هم تضاد پيدا مي كند پذيرفته شده است.
مورد اول موردي است كه داوري يك جانبه را پذيرفته باشيم.(EX PART ) . نمونه بارز اين نوع داوري در ماده ۷ قانون داوري انگليس پيش بيني شده است. به موجب اين ماده اگر در قرارداد يا قواعد مورد استناد طرفين پيش بيني شده باشد كه هريك از آنان يك داور تعين نمايد و يكي از آنها از تعيين داور خود امتناع نمايد داور تعيين شده به عنوان داور منفرد اقدام به صدور راي مي نمايد. اين قانون كه درساير كشورهاي كامن لا به مورد اجراء گذاشته مي شود در ايالات متحده امريكا مردود شناخته شده است. تفاوت اين نوع داوري با داوري كه شخص ثالث تعيين داور مي نمود اين است كه در داوري نوع اخير توسط شخص ثالث داوري از طرف ممتنع براي شركت در هيئت داوري معين مي شود ولي در داوري يك جانبه هيئت داوري تشكيل نمي شود فقط داور تعيين شده توسط يك از طرفين به صورت داور منفرد اقدام به صدور راي مي نمايد.
خارج از نظام كامن لا در قوانين دانمارك و اطريش به خواهان اجازه داده شده است كه در صورت امتناع خوانده از تعين داور خواهان به جاي او تعيين داور نمايد مشروط بر اينكه كه در قرارداد داوري اين اقدام مجاز شمرده شده باشد. در اين صورت داوران طرفين توسط يك نفر تعيين مي گردد كه دونفر انتخاب شده به نوبه خود اقدام به تعيين داور ثالث مي نمايند.
در بسياري از كشورها در مردود بودن داوري كه به نحوي برابري طرفين را نقض كرده باشد ترديدي نيست. نمونه صريح اعلام بطلان اين نوع داوري در بند يك ماده ۱۹ كنورداي سوئيس ديده مي شود كه مقرر داشته است كه هرگاه يكي از طرفين در تشكيل دادگاه داوري نفوذ موثر داشته باشد داوري محكوم به بطلان است.
مورد ديگري كه برابري طرفين نقض مي شود موردي است كه حل اختلاف بين صنف و يكي از اعضاء يا اختلاف بين عضو صنف و غير عضو را به داوري صنف ارجاع مي دهند در اين صورت نيز برابري طرفين در تركيب دادگاه داوري رعايت نمي شود. لازم به توضيح است كه بيشتر سنديكاها و اصناف براي حل اختلاف بين اعضاء و بين عضو و صنف داراي امكانات حل اختلاف به صورت شوراي حل اختلاف يا داوري مي باشند. داوري صنف در موردي كه مربوط به اختلاف بين اعضاء است مشكلي بوجود نمي آورد ولي رعايت برابري در اختلاف بين صنف و عضو صنف و عضو صنف و غير عضو مورد ترديد است.
د- قبولي داوران
داوران قضاتي موظف در استخدام دولت و تابع قوانين استخدامي نيستند. اشخاص خصوصي هستند كه پس از تعيين آنها بايد داوري را قبول و با طرفين اختلاف قراردادي منعقد نمايند كه در اصطلاح حقوق روم receptum arbitri ناميده مي شود. به موجب اين قرارداد حقوق و وظائف طرفين نسبت به داور و برعكس مشخص مي شود و در واقع داور قدرت داوري خود را از اين قرارداد مي گيرد. درماده ۴۶۵ آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب مارالذكر در يك مورد كه اخذ قبولي داوران به طريق ديگري ممكن نبوده است انتخاب كننده مكلف به اخذ قبولي آنها شده است. به همين ترتيب در حرف الف بند ۲ ماده ۱۱ قانون داوري تجاري بين المللي تحصيل قبولي داور منتخب هريك از طرفين و سرداور برعهده معرفي كنندگان گذاشته شده است. در موارد ديگر نيز بايد قبولي داوران اخذ شود و اگرچه در ماده ۴۷۳ همان قانون پس از اخذ قبولي امتناع غيرموجه داور مسئوليت آور شناخته شده است ولي در مورد امتناع از قبول داوري مسئوليتي وجود ندارد و در بند ۶ ماده ۴۸۹ راي داوري كه مجاز به صدور آن نبوده است باطل اعلام شده است. بنابراين قبولي و يا امتناع از قبول داوري در اختيار داور است. در ماده ۱۸ قواعد داوري اتاق بازرگاني در اين خصوص مفرر شده است كه همين كه مرجع داوري پرونده را از دبيرخانه تحويل گرفت بايد براساس اسناد و مدارك واصله يا با حضور طرفين و برپايه آخرين لوايح ايشان سندي را تنظيم كند كه شرح وظائف و ماموريت آن را مشخص نمايد. اين قرارداد داوري توسط طرفين و مرجع داوري امضاء مي شود و اگر يكي از طرفها از مشاركت در تنظيم يا از امضاي آن امتناع ورزد قرار نامه داوري جهت تصويب به ديوان تسليم خواهد شد. پس از امضاء يا تصويب قرارنامه داوري هيچ ادعاي جديدي از طرفين پذيرفته نيست.
در ساير نهادهاي داوري مشابه همين قرارداد داوري وجود دارد. تنظيم قرارداد داوري حتي داوريهاي خاص ضرورت دارد. زيرا داور مانند قاضي به قدرت عمومي وابسته نيست و در صورتي كه بدون تنظيم داوري نامه در امور ديگران دخالت نمايد مسئول است و علاوه بر آن مزدي دريافت نخواهد كرد.
براي شناخت حقوق و تعهدات داور بايد به قراردادي كه در آن تعين گرديده است داور طبق كدام موازين و قواعدحقوقي و ظرف چه مدت و با چه مزدي با درنظرگرفتن عدالت و انصاف بايد اقدام به داوري نمايد رجوع كرد. بعضي چنين مي پندارند كه قرارداد داوري تابع مقررات وكالت است. ولي بايد دانست داوري وكالت نيست زيرا داور از جانب كس يا كساني كه او را تعيين نموده اند نمايندگي ندارد و به دليل استقلال داور، داوري با وكالت متفاوت است، داور بايد اين استقلال را در مقابل هردوطرف حفظ و ثابت نمايد و به اين ترتيب رابطه او با طرفين رابطه وكيل يا موكل نمي تواند باشد.
فصل دوم - وضعيت حقوقي داور در دادگاه داوري
داور در دادگاه داوري در سلسله مراتبي (مبحث اول) كه جاي مي گيرد ، بي طرف و مستقل عمل مي نمايد.(مبحث دوم).
مبحث اول- سلسله مراتب
در مواردي كه گروهي بودن داوري پذيرفته شده است تركيب هيئت داوري از دو جهت جاي بحث دارد. بحث اول مربوط به زوج و فردبودن اعضاء هيئت داوري است. در بعضي از كشورها عيني داوران ضرورتاً به عدد فرد است و تعين داور به عدد زوج موجب بطلان قرارداد داوري است. در برخي از كشورهاي ديگر در صورت تعيين داور زوج دادگاه داور ديگري اضافه مي كند و بالاخره در بعضي ديگر مشكلي بوجود نمي آيد. سوالي كه مطرح مي شود اين است كه اگر تعداد داوران تعيين نشده باشد چه بايد كرد؟ در اين مورد نيز اتفاق نظر وجود ندارد. چنانكه گفتيم در بعضي از كشورها اگر در قرارداد داوري اسامي داوران ذكر نشده باشد و يا حداقل روشي براي مشخص نمودن آنها پيش بيني نشده باشد قرارداد محكوم به بطلان است. در بعضي ديگر از كشورها در صورت سكوت قرارداد داوري دادگاه مي تواند تركيب دادگاه داوري را خود تعين نمايد. در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي چنانچه طرفين در مورد تعداد داوران توافقي نكرده باشند ديوان يك نفر را به عنوان داور منفرد منصوب خواهد كرد مگر اينكه به نظر ديوان اختلاف مطروحه طوري باشد كه نصب سه نفر داور را اقتضاء كند(بند۲ ماده۸). در قانون داوري تجاري جمهوري اسلامي نيز تعيين تعداد داوران برعهده طرفين اختلاف گذاشته شده است در صورت عدم تعيين هيات داوري مركب از سه عضو خواهد بود و در صورت عدم توافق توسط دادگاه تعيين خواهند شد.(ماده ۱۰ و ۱۱).
سوال ديگر قابل طرح در مواردي كه اصل گروهي بودن داوري قبول مي شود اين است كه آيا داوران در بطن گروه از نظر شكلي و ماهوي برابر هستند. در پاسخ به به اين سوال بايد يادآور شد كه در داوري گروهي اصطلاحاتي مانند داور ساده يا داور سوم يا داور رئيس و سرداور و يا داور علي البدل ديده مي شود. اين اصطلاحات اگرچه استاندارد شده و يكنواخت مورد استفاده قرار نمي گيرد ولي وجود آنها مويد اين است كه در بطن هيئت داوري، داوران ممكن است سمت هاي متفاوتي داشته باشند. در عمل رئيس هيئت داوري (داور رئيس) از نظرماهوي و قضائي با ساير داوران تفاوت دارد و در صورت اختلاف نظر به صورت داور منفرد راي صادر مي كند و سازماندهي داوري را برعهده دارد.در بند يك ماده ۲۵ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي مقرر شده است كه : « در مواردي كه مرجع داوري مركب از بيش از يك داور است، راي داوري با اكثريت آراء صادر مي شود. در صورتي كه اكثريت حاصل نشود، رئيس مرجع داوري به تنهائي راي صادر مي كند. در قواعد داوري آنسيترال نيز در موضوعات شكلي با اجازه ديوان داوري داور رئيس اتخاذ تصميم مي كند ولي ديوان حق تجديدنظر دارد.در قانون داوري تجاري بين المللي در چند مورد به وجود سرداور اشاره ولي مشخص نشده است كه نقش سرداور چيست فقط در قسمت دوم بند ۴ ماده ۱۱ به دادگاه تكليف شده است كه : « در هر صورت سرداور را بايد از اتباع كشور ثالث انتخاب نمايد وليكن تعيين داور طرف ممتنع از بين اتباع كشور متبوع طرف ديگر مجاز نيست اصولاً داور ثالث(داور فرد) از نظر ماهوي و شكلي با ساير داوران ارزش برابر دارد و د رصورت اختلاف نظر در هيئت داوري براي ايجاد اكثريت دخالت مي كند. داور علي البدل در شرايط عادي جزء هيئت داوري نيست فقط در مواردي وارد هيئت مي شود كه عليرغم الزامي بودن يكي از داوران اصلي در دادگاه داوري حضور نمي يابد و عدم حضور او موجب اطاله دادرسي و از دست رفتن فرصت و اتلاف وقت است.
مبحث دوم- استقلال و بي طرفي
در دادگستري مقرراتي است كه بي طرفي و استقلال قاضي را تضمين مي كند و از آنها به موارد رد دادرس تعبير مي شود. ساليان متمادي رابطه شخصي طرفين با داور اهميت فوق العاده اي داشته و تا وقتي كه براسم داور توافق نكرده بودند توافق نامه داوري ارزشي نداشت . اين توافق كه معمولاً در مورد دوست طرفين اختلاف يا حداقل شخص مورد اعتماد طرفين حاصل مي شده خطر هرنوع طرفداري و تقلب را از ميان برده است اما اكنون اوضاع و احوال دگرگون شده است و ديگر شرط توافق براسم شخص معين از شرايط انجام داوري نيست. با كنار گذاشته شدن شرط تعيين داور مورد توافق به عنوان ضمانت اجراي درستي داوري در پديده داوري تغيير اساسي ايجادشده و در شرايط كنوني توافق بر روش تعين داور كافي است. و امروزه نهاد داوري بين المللي شباهت بيشتري به رسيدگي قضائي پيدا كرده است و در صورت اختلاف در تعين داور نهاد اقدام به تعين آن مي كند. گفتيم كه درداوريها روش معمول اين است كه هريك از طرفين يك داور تعيين مي نمايند و دو داور تعيين شده با هم براي گزينش داور سوم توافق مي كنند. آيا در شرايطي كه داور هريك از طرفين توسط خود او تعيين مي شود بي طرفي تامين است؟ در اين شرايط داور به عنوان نماينده و حافظ منافع طرفي كه او را تعيين كرده است بايد مورد توجه قرار گيرد. در اين صورت بي طرفي داور ثالث كافي است. در بعضي از موارد از تمام داوران بدون توجه به كسي كه او را تعيين كرده است تقاضاي بي طرفي مي شود.در متن قرارداد داوري گاهي تصريح به اين مي شود كه حل اختلاف به هيئت داوري سه نفره بي طرف ارجاع داده خواهد شد. در بند ۱ ماده ۷ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصريح شده است كه داور نبايد به طرفين وابستگي داشته باشد و در طول داوري نيز بايد اين حالت را حفظ كند . در بند ۱ ماده ۱۲ قانون داوري تجاري بين المللي ضمانت اجراي وابستگي داور جرح تعيين و مقرر شده است داور در صورتي قابل جرح است كه اوضاع و احوال موجود باعث ترديدهاي موجهي در خصوص بي طرفي و استقلال او شود. به منظور تامين بي طرفي داور در قسمت دوم ماده ۳۸ مقررات مركز بين المللي حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري مقرر شده است داوراني كه بوسيله رئيس منصوب مي شوند نبايد تبعه كشور متعاهد در دعواي مزبور يا تبعه كشور متعاهدي كه يكي از اتباع آن طرف دعوي است ، باشند.
ولي بايد توجه داشت كسي كه ديگري را به عنوان داور معرفي مي كند بايد در مورد مبلغ حق الراي و موضوع اختلاف كه براي حل آن به داور مراجعه مي كند و هزينه كارشناس و اياب و ذهاب با او به توافق برسد و بداند موضوع اختلاف چيست و در دادگاه داوري چه مسائلي بايد مطرح شود و به چه نيازهائي پاسخ داده شود. تحت اين شرايط راي هيئت داوري از نظر رواني براي طرفين مقبوليت بيشتري پيدا مي كند و محكوم عليه محكوميت را بهتر مي پذيرد و كمتر درصدد اعتراض به آن برمي آمد.
از طرف ديگر عدالت در كشور فقير و غني و يا با مرام ايده ئولوژيكي به گونه واحدي درك نمي شود و لازم است داور سوم از طريق داوران تعيين شده از سوي طرفين از نظريات و فرهنگ طرفين در خصوص درك مفهوم عدالت آگاهي پيدا نمايد.
به نظر مي رسد تنها از داور ثالث مي توان انتظار بي طرفي كامل داشت زيرا در شرايطي كه هر يك از طرفين يك داور تعين نموده است و مي داند چه مي كند و چه مي گويد تركيب دادگاه داوري با داور ثالث بي طرف منطقي است. در داوري بين المللي در بند ۳ ماده ۷ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي و ماده ۹ قواعد آنسيترال و ماده ۱۴۳۶ قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه و بند ۲ ماده ۱۲ قانون داوري تجاري بين المللي جمهوري اسلامي داور موظف شده است هر گونه اوضاع و احوالي را كه ممكن است در مورد بي طرفي يا استقلال او شك و ترديد ايجاد نمايد از جمله روابط تجاري قبلي خود با طرفي كه او را به عنوان داور تعين نموده است برملاء نمايد. در انگلستان و امريكا طرفداري داور پذيرفته شده است فقط در مورد داور سوم و داور منفرد طرفداري مردود است. در داوري امريكائي مي گويند: Partisan he may be. but not dishonest طرفداري (داور) اگر با سوء نيت نباشد منعي ندارد بي طرفي داور شرط لازم اعتبار راي داوري است ولي بعد از صدور راي طي تشريفاتي كه مربوط به اجراء يا ابطال آن است راي مي تواند مورد اعتراض قرار گيرد.
در دادگستري قاضي با اصحاب دعوي معامله اي ندارد ولي در داوري، داور ممكن است تاجر بوده و با اصحاب دعوي بده و بستان داشته باشد. صلاحيت داوري اشخاص فقط به اين دليل كه قبلاً روابط تجاري با يكي از طرفين داشته اند به خودي خود سلب نمي شود. بلكه در صورت ايراد، به ايراد رسيدگي و در هر مورد خاص اتخاذ تصميم مي شود.
مبحث سوم- تغييرات دادگاه داوري
هميشه دستاويزي براي كنار گذاشتن قواعدي كه در ابتداء پذيرفته شده و تغيير تركيب دادگاه داوري وجود دارد. در عمل با توجه به اهميت و طبيعت اختلاف و گاهي براي هماهنگي با قوانين حاكم و شرايط عملي تغييرايت در تركيب دادگاه داوري ايجاد مي شود. اين تغييرات شكلي كم اهميت اثري در روند داوري نمي گذارد برعكس جرح و عزل از يك طرف و استعفاء و فوت داور مي تواند برماهيت دادگاه داوري اثر گذارد و موجب تعيين داور جانشين شود.
الف- جرح و عزل
در رابطـه بـا جرح داور سه مطلب قـابل توجـه است اول اينـكه آيـا شخص مي تواند داوري را كه خود تعين نموده و يا درتعين او شركت داشته و يا به تعين او رضايت داده است رد نمايد. دوم اينكه آيا بعد از شروع داوري و آگاهي به اوضاع و احوال و شركت در رسيدگي داوري با علم به موضوع و ادامه آن به اوصاف داور ايراد گرفت سوم اينكه پس ازپايان داوري و صدور راي مي شود ايراد كرد. در قسمت دوم بند ۱ ماده ۱۲ قانون داوري تجاري بين المللي مذكور تصريح به اين شده است كه: هر طرف صرفاً به استناد عللي كه پس ازتعيين داور از آنها مطلع شده است مي تواند داوري را كه خود تعيين كرده و يا در جريان تعيين او مشاركت داشته است جرح نمايد. هيچ كدام از اين ايرادات بر داوري كه به وظيفه خود عمل كرده است واردنيست. گذشته از اين امكان دارد كه طرفين حق ايراد را از خود سلب نموده باشند.(ماده ۵ قانون داوري تجاري بين المللي ).
در بعضي از كشورها براي تامين استقلال و بي طرفي داور مقرراتي وجود دارد. اگر يكي از قواعد نقض شده باشد داور نبايد داوري را بپذيرد و تشكيل دادگاه داوري غيرقانوني و راي ناشي از آن باطل است. در كشورهاي ديگر به داور اجازه قبول يا رد اعتراض داده مي شود و پس از صدور راي اين سوال مطرح مي شود كه آيا در صدور راي داور بي طرفي را رعايت نموده است.
هردو روش محاسن و معايبي دارد. روش اول اجازه انجام داوري را نمي دهد يا حداقل آنرا كند مي كند. در روش دوم داوري انجام مي شود ولي اين امكان وجود دارد كه به صدرو راي معتبري منجر گردد. دركشورهاي كامن لو قضات از ابتداي داوري حق بلامعارض رد آثار قرارداد داوري را دارند. بالاخره ممكن است قواعد داوري مقرراتي داشته باشد كه ترفندها و ايرادات مربوط به استقلال و بي طرفي داور را كه موجب تاخير در رسيدگي است خنثي نمايد.
در بعضي از كشورها موارد رد دادرس وجود دارد اين موارد طبيعتاً در استقلال و بي طرفي داور ايجاد ترديد مي كند. در خيلي از كشورها همين موارد رد در موارد داور هم اعمال مي شود . قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه اعمال رد قاضي در مورد داور را كنار گذاشته است. در داوري يك عامل شخصي وجود دارد كه در دادگستري وجود ندارد: شايسته ترين فرد براي ايجاد سازش بين طرفين اختلاف، دوستان مشترك طرفين و يا حداقل دوست يكي از آنها است كه از موارد رد دادرس است. در داوري موارد رد مخصوص داوري است كه توسط قاضي انتخاب مي شود. ماده ۴۶۹ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني اشخاصي را كه دادگاه بدون رضايت طرفين نمي تواند به عنوان داور معين نمايد احصاء نموده است. در داوري بين المللي جرح داور پذيرفته ولي موارد آن احصاء نشده است ولي اصولاً علت جرح را عدم استقلال و بي طرفي مي دانند بند يك ماده ۱۱ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي به همين ترتيب مقرر داشته است كه : طجرح داور اعم از اينكه مبتني برادعاي عدم استقلال يا ساير علل باشد...»
در كشور انگلستان هريك از طرفين با مراجعه به قاضي مي تواند رد داور انتخابي خود را تقاضا نمايد. در امريكا هم مي تواند درخواست عزل داور را نمود ولي در عمل قضات اقدام به عزل داور مخصوصاً در مواردي كه خود تعين داور نموده اند نمي كنند.
در زمان ما مقتضيات كاملاً متفاوتي وجود دارد دراغلب موارد به دليل صلاحيت فني به داور رجوع مي شود و نه به علت روابطي كه با طرفين دارد درست برعكس در مواردي كه چنين روابطي وجود دارد سعي بر رد داور مي شود. طرفين در لحظه اي كه تعين داور مي شود او را نمي شناسند در اين شرايط اگر يكي از طرفين بعد از تعين داور متوجه شود كه داور با طرف دعوي رابطه تجاري خاص يا رابطه ديگري دارد بايد بتواند داور را جرح كند دراين نوع داوري قواعد مناسب آن نيز بايد تدوين گردد.
هيچ كدام از طرفين با علم به اوضاع و احوال كه به آن استناد دارد و پس از شركت در تشريفات داوري نمي تواند داور تعين شده را جرح نمايد درماده ۲۰ كنكورداي سوئيس اگر فوراً به دليل رد داور استناد نشود ديگر امكان جرح او وجود ندارد قبول اينكه داور قابل جرح نيست به معني عدم اعتراض به اعمال خلاف او در جريان داوري نيست.
طبق بند يك ماده ۱۴۴۳ قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه و بند ۲ ماده ۱۱ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي داور نمي تواند از داوري امتناع نمايد و يا مورد رد قرار گيرد مگر براي ايرادي كه بعد از تعين او حادث شده است.
در داوري بين المللي اگر يكي از طرفين به داور اعتماد نداشته باشد بدون شك بعد از اينكه تقاضاي او مورد رد واقع شد از شركت در داوري امتناع خواهد ورزيد. اگر بي اعتمادي به داور جدي تلقي شود اين گونه رفتار اجتناب ناپذير است. بايد توجه داشت كه به جزء در مواردي كه ايرادات ساده اي برداور دارند از داور تقاضا خواهند كرد كه به منظور اجتناب از تاخير در رسيدگي در شرايط نامطلوب داوري را ادامه ندهد. بنابراين به دادگاه داوري بايد اجازه داد تا در مورد ايرادي كه به داور وارد شده است رسيدگي نمايد. دادگاه داوري نبايد به صرف اينكه به يكي از داوران ايراد شده است تجزيه شده تلقي گردد و ادامه تشريفات داوري را متوقف نمايد. داوران بايد اعتماد به نفس بيشتري داشته باشند و درمقابل ايرادي كه به يكي ازهمكاران شده است سخت گيري نشان دهند. بايد به ايراد رسيدگي شود به ويژه آنكه بعيد به نظر مي رسد داوري كه مورد رد قرار گرفته است در رسيدگي به ايراد شركت نمايد. در غياب او ممكن است دادگاه قدرت تصميم گيري را از دست بدهد.
داوراني كه در هيئت سه نفره و طاق انتخاب شده اند به دونفر تقليل داده شده و زوج مي شوند.امروزه داور با توافق طرفين قابل عزل است و اگر در مهلت معين وظيفه خود را انجام ندهد عزل مي شود.
ب- استعفاء و فوت
استعفاء و فوت داور هم همان اثر را دارد. ماده ۱۴۴۲ قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه در مورد استعفاي داور مقرر مي دارد كه داور بايد ماموريت خود را تا پايان دنبال كند. ولي داور ممكن است دليل معتبري براي كناره گيري داشته باشد. در هرصورت كسي را مجبور به ادامه همكاري فعالانه با داوري نمي توان نمود. اگر داور تصميم به كناره گيري و ترك وظيفه بگيرد مسئول است ولي دادگاه داوري ديگر به طريقي كه پيش بيني شده است نخواهد توانست عمل نمايد. در طرز تفكر قديمي داوري با فقدان داور كه علت آن مي تواند فوت يا بيماري يا عدم اهليت او براي ادامه رسيدگي باشد دادگاه داوري متزلزل مي شود. اما در داوري عصر جديد كه بيشتر به دليل كارائي اشخاص در ارائه حل اختلاف به آنها رجوع مي شود سعي بر تقويت پديده داوري دارند. در اين صورت دوراه حل مي تواند در قرارداد طرفين يا قانون پيش بيني شود. راه حل اول ادامه داوري با كساني است كه برقدرت باقي مانده اند: سه داور وجود داشته است در فقدان يك داور به هر دليل دو داور باقي مانده داوري را ادامه مي دهند. در اين صورت هيئت داوري هم مي خورد و اراده انجام داوري تحقق نمي يابد. قرار بر اين بوده است كه هيئت سه نفره به اختلاف رسيدگي نمايند. گذشته از اين باتقليل اعضاء دادگاه داوري به دونفر تعداد داوران زوج و مخالف حقوق داخلي بعضي از كشورها مي شود و برابري طرفين را به مخاطره مي اندازد. زيرا اصل بر اين است كه برابري طرفين تا صدور راي بايد ادامه پيدا كند. بنابراين در چنين مواردي چاره اي جز تعين داور جانشين نيست با وجود اين در مواردي كه فوت داور بعد از اعلام ختم رسيدگي اتفاق مي افتد، ادامه داوري با توافق طرفين و داوران باقي مانده مشكلي بوجود نمي آورد.
غيبت داور غير از استعفاء است در صورت غيبت كار ادامه پيدا مي كند. شرايط غيبت، مانند شرايطي است كه با تمام شدن بحثهاي ماهوي، داوري كه در اقليت قرار مي گيرد از شركت در مشاوره نهائي امتناع مي ورزد و مانع صدور راي مي شود. اين رفتار مانع صدور راي نيست.
راه حل دوم در موردي است كه دليل موجهي براي كناره گيري داور وجود دارد. در چنين فرضي دادگاه داوري با فقدان يكي از اعضاء به علت ناديده گرفتن اصل برابري طرفين مواجه با مشكل مي شود و بايد به راه حل ديگري كه عبارت از تعيين جانشين براي داور غايب است متوسل شد در اين حالت در بند ۲ ماده ۱۲ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي مقرر شده است ديوان راساً و به ابتكار خود داور را عوض مي كند.
ج- جانشيني داور غايب
درگذشته درحالتي كه داور به هر دليل غايب بود قرارداد داوري باطل اعلام مي شد. اين راه حل قديمي اكنون تعديل شده است و گاهي فقط در صورتي كه داور غايب به اسم تعين شده باشد بطلان قرارداد داوري را بدنبال دارد(بند ۵ ماده ۱۱) . در موارد ديگر اجازه تعيين جانشين داور غايب داده مي شود. اين قاعده در صورت فوت يا در صورتي كه به دليل حقوقي يا عملي داور نتواند ماموريت خويش را انجام دهد و يا اينكه از انجام ماموريت خود امتناع ورزد و يا با توافق طرفين به ماموريت او پايان داده شود به اجراء گذاشته مي شود. درماده ۱۵ قانون داوري تجاري مذكور مقرر شده است كه : « هرگاه ماموريت يك داور به موجب مواد ۱۳ و ۱۴ (جرح و قصور) يا به علت كناره گيري يا به لحاظ توافق طرفين درخصوص لغو ماموريت او و يا به جهات و دلايل ديگري خاتمه پذيرد داور جانشين مطابق مقررات حاكم بر تعيين داوري كه تغيير يافته است، تعيين مي شود » در ماده ۱۳ قواعد آنسيترال مقرر شده است كه در صورت فوت يا استعفاي يك داور در طي جريان داوري داور جانشين طبق رويه مقرر در مواد ۶ تا ۹ در مورد نصب يا انتخاب داور جايگزين ، نصب يا انتخاب خواهد شد. داور جانشين با همان شرايط داور غايب تعين مي شود. اصولاً طرفين درصدد تعين داور جديد به جاي داور غايب برمي آيند. اگر اين سيستم با مشكلي برخورد كرد تعين داور با دادگاه است. ارجاع امر در اين وضعيت به دادگاه مفيد است فايده آن اين است كه امكان اجتناب از مانورهاي يك طرف جلوگيري و مانع تجزيه داوري با تعيين داور جانشين كه ممكن است به نوبه خود براي همكاري با هيئت داوري نااهل باشد مي شود. تعين داور توسط دادگاه در حقوق داخلي ايجاد مشكل نمي كند. ولي در داوري بين المللي كه رجوع به دادگاههاي دولت معين قابل قبول نيست شرايط خاص ديگري لازم است. در اين حالت رجوع به شخص ثالث مخصوصاً يك ديوان داوري بسيار مفيد است و در تعداد زيادي از قواعد داوري اين نوع مراجعه پيش بيني شده است. در معاهده مركز بين المللي حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري در موارد فقدان داور به هر علت ماده ۵۶ پيش بيني جانشيني او با رعايت همان مقررات را نموده است.
فصل سوم - وضعيت حقوقي داور و فراغت از رسيدگي
بدنبال رسيدگي از طريق داوري اين سوال به ذهن مي رسد كه داور در جريان رسيدگي تا چه حدي مسئول اعمال خود مي باشد (مبحث اول) و بابت خدمات انجام شده استحقاق دريافت چه ميزان دستمزد را دارد؟(مبحث دوم)
مبحث اول- مسئوليت داوران
درنظام حقوقي حقوق كامن لا قاضي مصونيت مطلق دارد. درنظراول فكر مي كنند كه مصونيت قاضي برداور هم اعمال مي شود زيرا همان دليل و دلائل كه رژيم خاص مصونيت قاضي را توجيه مي كند در مورد داور هم وجود دارد. نبايد اجازه داد كه پرونده جديدي برمبناي اغماض قاضي يا بي احتياطي او عليه او به جاي پرونده اي كه فيصله داده است به جريان افتد. لذا در كشورهاي انگليس و امريكا و هند اصل مصونيت داور مانند مصونيت قاضي پذيرفته شده است. ولي آيا واقعاً جهات مصونيت قاضي در داور وجود دارد. در بعضي از كشورها حتي در مورد مصونيت قاضي ترديد وجود دارد. در فرانسه مصونيت مطلق قاضي پذيرفته نشده است و در بسياري از كشورها در شرايط افراطي مسئوليت قاضي و داور را پذيرفته اند. در جمهوري اسلامي ايران علاوه بر مسئوليت انتظامي به موجب اصل ۱۷۱ قانون اساسي قاضي در صورت تقصير مسئوليت مدني دارد. در داوري هم ماده ۵۰۱ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني مقرر داشته است هرگاه در اثر تدليس، تقلب، يا تفصير در انجام وظيفه داوران ضرر مالي متوجه يك طرف يا طرفين دعوا گردد، داوران برابر موازين قانوني مسئول جبران خسارات وارده خواهند بود.
بنابراين در داوري اصل مسئوليت قبول شده است. اين اصل از قراردادي كه بين داور و طرفين منعقد شده است ناشي مي شود. در مواردي كه داور قرارداد داوري را اجراء نكند يا بعداز قبول داوري رد نمايد يا با دقت معقول كار را انجام ندهد يا وظيفه اي كه برعهده او گذاشته شده است به ديگري واگذار نمايد مسئول است. و براي جبران خسارات گاهي منتظر نمي مانند و به مسئوليت او خاتمه مي دهند. نمونه بارز اين نوع رفتار با داور در بند ۱ ماده ۱۴ قانون داوري تجاري جمهوري اسلامي پيش بيني شده است كه به موجب آن: اگر يك داور به موجب قانون يا عملاً قادر به انجام وظائف خود نباشد و يا به علل ديگري موفق به انجام وظائفش بدون تاخير موجه نشود مسئوليت وي خاتمه مي يابد.
مشكل آنگاه بروز مي كند كه اجراي بد قرارداد به داور نسبت داده شود. مسلماً نمي توان ايـراد گرفت كه داور راي ناقصي صادر كرده است زيرا اين ايراد كل سيستم داوري را زير سوال مي برد و برخلاف قـاطعيتي است كه از راي داوري انتظار مي رود به اين دليل به اشتباه ساده داور حاكي از بي سليقه گي او نمي شود ايراد كرد. ابطال راي داور هم دليل برمسئوليت او نيست مشروط براينكه دليلي بررشوه خواري و يا تدليس وجود نداشته باشد. داور مسئول شناخته نمي شود مگر اينكه مرتكب تقصير بزرگ شغلي شده باشد و بتوان انكار واقعي عدالت را به او نسبت دارد. در موارد اشتباه داور هم به سختي اشتباه قاضي برخورد نمي شود زيرا اهمال قاضي بيش از اهمال داور در جامعه اغتشاش ايجاد مي كند. فرضاً ايراد ممكن است اين باشد كه داور نتوانسته است راي درستي صادر كند و طرفين نتوانسته اند داور خوبي انتخاب نمايند. در بعضي از كشورها قواعدي وجود دارد كه به نفع داور عمل مي نمايند. در انگلستان داور مي تواند در دادگاه حاضر شده و توضيح دهد كه چگونه به اين نتيجه رسيده است و به اين ترتيب مانع مشكلات بعدي شود. در نهادهاي داوري سلب مسئوليت مي شود ماده ۳۴ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي از داوران و ديوان و اتاق بازرگاني بين المللي و كاركنان و كميته هاي ملي وابسته به آن سلب مسئوليت نموده است.
مبحث دوم- پرداخت اجرت به داور
تا مدتها پرداخت حق الراي به داور مخالف روح داوري تلقي مي شد. و اين وضعيت تا پايان قرن ۱۹ ادامه داشت و به داور حق الراي پرداخت نمي شد زيرا اصولاً داوري اقدام معنوي در حل اختلاف بين اشخاص تلقي مي گرديد. ولي داوري جديد با داوري گذشته فرق دارد و موضوع اختلاف متفاوت و روابط گذشته بين طرفين از يك طرف و بين طرفين و داور از طرف ديگر وجود ندارد. روابط تجاري واختلاف مالي بين اشخاص موضوع داوري است كه به داور بيگانه براي استفاده از خدمات فني او ارجاع داده مي شود و بي رغبتي مالي سابق هم در داور وجود ندارد . سوالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا داوران بدون انعقاد قرارداد با طرفين مي توانند انتظار دريافت حق داوري داشته باشند. ميزان آن چقدر است؟ در كشورهاي انگليس و امريكا حداقل در بعضي از انواع داوري تجاري اين تعهد ضمني قبول شده است كه به نرخ معقول طرفين با مسئوليت تضامني حق الراي داور را بپردازند. داور بايد وظيفه خود را تا پايان داوري و صدور راي براي دريافت مزد انجام دهد. در غير اين صورت حق دريافت هيچ مبلغي را ندارد. مگر اينكه طرفين با سازش به داوري خاتمه داده باشند. در خيلي از كشورها داوران اصولاً حق دريافت اجرت ندارند ولي مي توانند اين اصول را كنارگذاشته و شرط بر دريافت مزد نمايند. قرارداد پرداخت مزد مي تواند ضمني و يا برابر عرف باشد تعيين مبلغ اجرت داور برحسب اينكه داوري از طريق نهاد داوري يا خصوصي انجام شود متفاوت است. وقتي داوري تحت سرپرستي نهاد داوري انجام مي شود مشكلي وجود ندارد قواعد نهاد ، ميزان حق الراي را تعيين نموده است. حق الراي معمولاً برپايه تعرفه اي احتساب مي گردد كه قبلاً به آگاهي طرفين رسيده است. در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي هزينه هاي داوري شامل حق الزحمه و هزينه هاي داوران و هزينه هاي اداري و كارشناسان طبق جدول ضميمه قواعد قابل اجراء در تاريخ شروع داوري تعيين مي گردد. در قواعد آنسيترال جدول ضميمه اي وجود ندارد ولي در بند يك ماده ۳۹ مقرر شده است كه حق الزحمه ديوان داوري به تناسب مبلغ متنازع فيه ، پيچيدگي موضوع پرونده، وقتي كه داوران صرف كرده اند و هرگونه اوضاع و احوال ذيربط ديگر بايد مبلغ معقولي باشد. در داوري مركز بين المللي حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري هزينه دادرسي به جزء در موردي كه طرفين به طريق ديگري موافقت نموده باشند بوسيله ديوان برآورد و مسئول پرداخت آن مشخص مي گردد.
در داوري خصوصي و داوريهاي نهادي كه تعين تكليف نشده باشد مشكل تعيين هزينه ها وجود دارد.معمولاً در اين گونه موارد داور حق الراي خود را تعيين مي نمايد. داور مي تواند قبل از داوري با طرفين در مورد حق الراي توافق نمايد. در انگلستان طرفي كه به ميزان حق الراي داور اعتراض دارد با توديع مبلغ به دفتر دادگاه اعتراض خود را اعلام مي نمايد اگر مبلغ زيادي بود عودت داده مي شود.
مبحث سوم - حقوق قابل اعمال
در داوري بين المللي راه حل درصورت امتناع از تعين داور يا دارو ثالث را در كدام قانون بايد جست؟ مساله جرح داور يا پاداش او با كدام قانون حل مي شود. آيا داوري يك جانبه در داوريهاي تابع قانون كشوري كه استعمال اين نوع داوري را پذيرفته اند در كشور خارجي ديگري كه جهت اجراي حكم اقدام مي نمايند اين نوع داوري مورد قبول است يا از صدور دستور اجراي راي در كشوري داوري يك جانبه مردود است امتناع خواهد شد. به همين ترتيب آيا در كشوري كه برابر قوانين موضوعه آن هيئت داوراني بايد طاق انتخاب شوند و عدم رعايت اين ضابطه موجب بطلان داوري است راي صادره از هيئت داوري كشوري كه ديگر كه مقررات آن تعيين هيئت داوران به صورت زوج را تجويز مي كند. قابليت اجرائي دارد؟ در داوري ترافعي در وجود راه حلي كه در حقوق كشورهاي مختلف اعمال شود ترديد است و هر راه حلي كه پيشنهاد شود تحت تاثير عوامل مختلف قرار دارد : قواعد مربوط به صلاحيت و نيازهاي قاضي به رعايت ملاحظات نظم عمومي و ميل ساده قاضي به اجراي حقوق داخلي كه به آن آگاهي كامل دارد. طبيعتاً وقتي كه از قاضي محلي تقاضاي شركت در يكي از ابعاد مختلف شود عموماً اعمال قانون محل داوري مورد ملاحظه او قرار مي گيرد. لازم به يادآوري است كه در كشورهائي كه داوري يك جانبه يا هيئت داوري زوج پذيرفته مي شود روابط بين دادگاهها و داوري به گونه اي است كه قبول اين نوع داوري ايجاد مشكل نمي كند و بنابراين اجراي حكم ناشي از آن در كشورهاي ديگر نبايد اشكالي به وجود آورد.


v        نتيجه
در گذشته دور كساني به عنوان داور انتخاب مي شدند كه مورد اعتماد طرفين اختلاف باشند. اعتماد طرفين ضمانت اجراي راي داور بود. اكنون اگرچه شرايط تغير كرده است و در مواردي داور طرفين يا حداقل يكي از آنها را نمي شناسد ولي همان اصول اخلاقي بي طرفي و استقلال ناشي از صميمت داور با طرفين در گذشته بر داوري امروز حاكميت دارد.
داور بين المللي امروز بيشتر تحت تاثير مسائل اخلاقي و موقعيت علمي و بين المللي خود در داوري شركت مي كند. در تجارت بين المللي از نظر شكلي داور بايد خصوصياتي داشته بادش كه به نيازهاي نهاد داوري پاسخ گويد. از نظر ماهوي داور بايد اشتهار و تعالي علمي و اخلاقي لازم را داشته باشد تا مورد مراجعه نهاد داوري قرار گيرد. داور اجرت مي گيرد و راي داور را اجراي احكام اجراء مي كند ولي تاثير حق الراي و قدرت سياسي حاكم در مقابل استقلال و بي طرفي داور به اندازه اي ناچيز است كه در تجارت بين المللي به ندرت راي داور مورد اعتراض قرار مي گيرد.
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 
 *كانون جهاني (IBA)

اتحاديه كانونها
 *سوابق و اساسنامه
 *همايش و بيانيه‌ها
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *فارس و بنادر
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين و زنجان
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان و لرستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي

امور وكلا و كارآموزان
 *مصوبات کانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا
 *انتخابات كانون

نشريه داخلي

مجله حقوقي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *تازه‌هاي حقوقي

امور حقوقي
 *مراجع قضايي
 *لوايح و اوراق
 *نكته‌ها و لطائف
 *دانشكده‌هاي حقوق
 *چهره‌هاي تاريخي

سايتهاي اطلاع رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي

گوناگون
 *انجمن‌هاي حقوقي
 *آموزش غيرحضوري
 *پرسش و پاسخ
 *نيازمنديها
 *امور ورزشي