Iranian Bar Associations

مجله كانون وكلاي دادگستري خراسان
سالنامه - شماره دوم - ۱۳۸۵ (صفحه۴)
فهرست اصلي
فهرست:

  * نقد و بررسي لايحه ديوان عدالت اداري
رسول مقصود پور
-------------------------------------------------------------

  * نقد و بررسي لايحه ديوان عدالت اداري
رسول مقصود پور

رسول مقصودپور
دانشجوي دكتري حقوق خصوصي دانشگاه شهيد بهشتي

نقد و بررسي لايحه ديوان عدالت اداري

طرح موضوع
امروزه به جهت توسعه وظايف و اختيارات قوه مجريه و بالتبع افزايش مداخله آن در ابعاد مختلف زندگي اجتماعي از سويي و رسوخ اصل حاكميت و تفوق قانون در حقوق اداري از سويي ديگر، ضرورت نظارت بر اعمال دولت در جهت حمايت از حقوق مردم و رسيدگي به شكايات ايشان توسط غالب قانونگذاران مورد پذيرش قرارگرفته است.
در فرانسه بعداز انقلاب كبير اين كشور در سال ۱۷۸۹، در جهت وصول به اين هدف، قانون شوراي دولتي به تصويب رسيد و اين نهاد به عنوان سازماني تخصصي واجد صلاحيت رسيدگي به دعاوي مذكور گرديد، در ايران نيز، تعديات به حقوق مردم و افزايش نارضايي از اعمال دستگاههاي اداري باعث شد بنا به تلاش عده اي از حقوقدانان و وزير وقت دادگستري و به تاسي از اين نهاد فرانسوي، قانون شوراي دولتي در ارديبهشت ماه ۱۳۳۹ شمسي به تصويب كميسيونهاي مجلسين برسد اما متاسفانه به دليل مقاومت نهادهاي دولتي اين قانون هيچ گاه به مرحله اجرا در نيامد!
خوشبختانه بعد انقلاب اسلامي، قانونگذار انقلابي در اقدامي سترگ به موجب اصل ۱۳۷ قانون اساسي كه در آذرماه ۱۳۵۸ از طريق رفراندوم به تاييد ملت ايران رسيده بود به تاسيس ديوان عدالت اداري همت گمارد كه شايد به جرات بتوان آن را بزرگترين دستاورد انقلاب اسلامي ايران در زمينه قضايي دانست، تجربه اي بسيار موفق در جهت حمايت از مردم در برابر واحدهاي اداري، كه تا حد زيادي قادر به جلب رضايت نسبي مراجعه كنندگان نيز بوده است.
در هر حال در اجراي اصل مذكور، قانون ديوان عدالت اداري در تاريخ ۴/۱۱/۱۳۶۰ به تصويب رسيد و در آذرماه ۱۳۶۱، ديوان رسماً شروع بكار كرد در طول ساليان بعد به جهت ايرادات متعددي كه به قانون مذكور و همچنين آيين دادرسي آن وارد بود اصلاحات متعددي به عمل آمد كه از آن جمله مي توان به لحاظ حق اعتراض مردم به آراء شعب بدوي ديوان اشاره كرد در حاليكه قبل از اصلاح، قانونگذار اين آراء را در صورتي قابل تجديدنظر مي دانست كه عليه واحدهاي اداري صادر شده باشد!
با اين حال كماكان ايرادات عمده اي نظيرعدم وجود تمهيدات لازم در جهت اجراي آراي ديوان، روشن نبودن كامل موارد صلاحيت، عدم وجود اعاده دادرسي و... احساس مي شد كه اين مساله و نياز به اصلاح مقررات با نظريه غيراصولي شوراي نگهبان داير به تفصيل بين زمان اثرگذاري ابطال مصوبات در خصوص مصاديق خلاف شرع از زمان تصويب و خلاف شرع از زمان تصويب و خلاف قانون از زمان ابطال (نظر شماره ۱۲۷۹/۲۱/۸۰ مورخ ۱۸/۲/۱۳۸۰) و عدم شمول صلاحيت ديوان در ابطال مصوبات غيرقوه مجريه (نظريه شماره ۹۳۸۷/۳۰/۸۳ مورخ ۲۱/۱۰/۸۳) بيش از پيش تشديد گرديد.
به همين دليل، لايحه ديوان عدالت اداري در۲۲ ماده با اصلاحات نه چندان جامعي طي تقاضاي شماره ۱۷۰۸ مورخ ۶/۴/۱۳۸۳ از طريق دولت وقت در دستور كار مجلس قرار گرفت و متعاقباً به همت كميسيون حقوقي و قضايي و مسئولين ديوان، اصلاحات و تغييرات نسبتاً وسيعي در آن صورت پذيرفت و در روز يكشنبه ۲۷ آذر ماه ۱۳۸۴ در۵۰ ماده به تصويب نهايي مجلس شوراي اسلامي رسيد كه البته كماكان لايحه مذكور به جهت اختلافات مجلس و شوراي نگهبان كه در اين مقاله نيز مورد بررسي قرار گرفته اند در كشاكش اين دونهاد قرار دارد.
موضوع اين مقاله بررسي تغييرات و اصلاحات لايحه مذكور نسبت به قانون ديوان عدالت اداري مصوب ۱۳۶۰ و آيين دادرسي آن و بررسي نقاط قوت و ضعف مصوبه جديد است. در اين راه تلاش شده ضمن شش فصل بدون پرداختن به مسايل حاشيه اي و كم اهميت، تغييرات كلي مورد بررسي قرارگرفته،در خصوص آنها نقياً يا اثباتاً اظهارنظر شده و حتي الامكان در جهت رفع ايرادات، راهكارهايي نيز مطرح گردد.
فصل اول- بررسي تحليلي اصلاحات صورت پذيرفته در سازمان ديوان عدالت اداري
تغييرات نسبتاً وسيع و در مجموع مفيدي در سازمان ديوان عدالت اداري به عمل آمده است كه در اين فصل در هفت مبحث مورد بررسي قرار خواهند گرفت.
مبحث اول- از حيث شرايط قضات ديوان:
الف- اهميت پيش بيني شرايط ويژه براي قضات ديوان:
در قانون سال ۱۳۶۰، علي رغم پيچيدگي و تخصصي بودن وظايف ديوان و خصوصاً شان آن به عنوان عالي ترين مرجع اداري هيچ ويژگي خاصي جهت نصب قضات آن پيش بيني نشده بود، مواد ۲ و ۳ اين قانون در باب شرايط قضات ديوان صرفاً به شرايط عمومي نظير عدالت، ايمان، تقوا و ... اشاره نموده و هيچ خصوصيت و سابقه خاصي در نظر نگرفته بود صرف نظر از اين مساله به موجب اين قانون رئيس قوه مي توانست علاوه بر قضات دادگستري از قضات شرع و ساير كساني كه صلاحيت قضايي آنان به تاييد برسد دعوت به عمل آورد اين مقررات خصوصاً با توجه به وظايف تخصصي و پيچيده ديوان عدالت اداري در تعارض با اصول يك رسيدگي عادلانه و حق دفاع مراجعه كنندگان بوده و شديداً قابل انتقاد بنظر مي رسيد.
اهميت پيش بيني شرايط ويژه قضات عالي ترين مرجع اداري حتي در سال ۱۳۳۹ در قانون شوراي دولتي احساس شده بود، به موجب ماده ۱۲ قانون مذكور شرايط نسبتاً دشواري نظير دارابودن دانشنامه ليسانس يا بالاتر،داشتن سابقه نخست وزيري يا وزارت يا معاونت، وزارت مختاري، يا قضاوت در ديوان عالي كشور يا استانداري يا مديركل وزارتي يا استادي دانشگاه يا وكالت درجه اول دادگستري و داشتن ۱۰ سال سابقه خدمت قضايي يا اداري پيش بيني شده بود در حالي كه قانون سال ۶۰ از اين مهم غافل مانده بود.
ب- درك ضرورت و تمهيدات قانونگذار:
خوشبختانه با درك اين ضرورتها در لايحه، اصلاحات مثبتي صورت گرفته است، به موجب ماده ۳ اين لايحه،قضات ديوان بايد حداقل داراي ۱۵ سال سابقه كار قضايي باشند البته در مورد قضات داراي مدرك كارشناسي ارشد يا دكتري در يكي از گرايش هاي حقوق يا معادل حوزوي آن، اين مدت، به ده سال تقليل مي يابد.
در عين حال قانونگذار به حقوق مكتسبه قضات سابق و كنوني ديوان نيز توجه كافي داشته است و به همين منظور ضمن تبصره ماده ۳ اعلام مي دارد قضات شاغل در ديوان وقضاتي كه حداقل ۵ سال سابقه كار قضايي در ديوان دارند مشمول ماده ۳ نمي باشند، اين قاعده منطقي است چرا كه ، علي الاصول ، حتي در فرض عدم وجود شايستگي و تخصص لازم در هنگام شروع به كار، در اثر گذشت زمان، اين مهم تحصيل شده است.
مبحث دوم- از حيث تعداد شعب:
ماده ۱ قانون ديوان عدالت اداري مصوب ۱۳۶۰ اقدام به تعيين تعداد شعب ديوان كرده و ازدياد آنها را موكول به پيشنهاد رئيس ديوان و تصويب رئيس قوه قضاييه نموده است درحالي كه در ماده ۲ لايحه ديوان، تعيين تعداد شعب بطور كامل و مطلق به پيشنهاد رئيس ديوان و تصويب رئيس قوه قضاييه موكول شده است. البته بدون آنكه به افزايش تعداد شعب اشاره اي داشته باشد بلاترديد بايد گفت در اينصورت نيز در صورت لزوم در آينده بنا به پيشنهاد رئيس ديوان و تصويب رئيس قوه قضاييه،امكان افزايش شعب وجود دارد.
مبحث سوم- موقتي نبودن انتصاب قضات ديوان:
براساس مصوبه جديد با جمع شرايط ماده۳، ديوان بنا به پيشنهاد رئيس ديوان و با حكم رئيس قوه قضاييه منصوب مي گردند و خوشبختانه برخلاف قانون فعلي اين انتصاب جنبه موقتي ندارد براساس ماده ۲ قانون سال ۶۰ ، روسا، اعضاي علي البدل ومشاوران ديوان به مدت ۲ سال منصوب مي شوند و انتصاب مجدد آنان بلامانع است.
مشابه اين مقرره قابل انتقاد در قانون شوراي دولتي نيز پيش بيني شده بود( البته با اين تفاوت كه مدت انتصاب ۵ سال بود) انتصاب موقتي قضات ديوان به دور از هر گونه منطقي است زيرا با توجه به مدت ماموريت ۲ ساله مذكور به محض انقضاء، قاضي از سمت خويش منعزل گرديده و براي ادامه كار نياز به تمديد(نصب مجدد) داشت بديهي است ، قاضي كه بدين نحو نصب مي گردد از استقلال قضائي لازم و تضمينات كافي شغلي برخوردار نيست و روشن است اين موضوع تا چه ميزان در تعارض با اصل منع تغيير دادرس و ساير اصول استقلال قضائي است و قانون ديوان با پيش بيني مدت زمان دوساله فوق تا چه ميزان استقلال قضات عالي ترين مرجع اداري كشور را خدشه داركرده است.
درهرحال با اقدام قابل تحسين طراحان لايحه در تدوين ماده ۴ آن(موقتي نبودن مدت انتصاب) ، اصول يادشده به نحو بهتري مورد حمايت قرارگرفته است و اين خود مي تواند منجر به رعايت بهتر اصول استقلال، منع تغييردادرس، حق دفاع مراجعه كنندگان و نهايتاً اجراي عدالت گردد.
مبحث چهارم – پيش بيني بودجه ديوان در رديف مستقل:
به موجب ماده ۴ قانون ديوان كه تقريباً همان ماده ۱۴ قانون شوراي دولتي است بودجه ديوان جز و بودجه دادگستري منظور مي شود براساس نص مذكور تكليف قانوني در جهت تعيين بودجه اي مستقل و جداگانه براي ديوان عدالت اداري وجود ندارد.
اما ماده ۶ لايحه ديوان در اين خصوص مقرر مي دارد« بودجه ديوان در دريف مستقـل ذيـل رديف بودجه قوه قضـاييه منظور خواهد شد» همـانطور كه ملاحظه مي شود ماده ۶ اين لايحه، مجلس و سايرنهادهاي موثر در تعيين بودجه را مكلف به پيش بيني بودجه ديوان به نحو مستقل در ذيل بودجه قوه قضاييه مي نمايد، بنابراين ميزان آن بايد همه ساله به نحو جداگانه، مشخص گردد اين اصلاح نيز گامي مثبت در جهت رعايت بيشتر استقلال مالي ديوان و كاستن از مشكلات مالي آن به شمار مي آيد.
مبحث پنجم - پيش بيني روش تعدد قضات، ايرادات و راهكارها:
الف- تمهيد قانونگذار در پذيرش روش تعدد قضات:
به موجب ماده ۱ قانون ديوان، هرشعبه از يك رئيس يا عضو علي البدل تشكيل مي گردد در حاليكه براساس ماده ۷ لايحه، هرشعبه ديوان داراي يك رئيس و دومستشار خواهد بود و ملاك در صدر راي نظر اكثريت مي باشد اين تغيير نشان دهنده گرايش قانونگذار به روش تعدد قضات و رجعتي است دوباره به قانون شوراي دولتي، براساس ماده ۸ قانون شوراي دولتي هرشعبه از يك رئيس و دو مستشار تشكيل مي شد و ملاك راي اكثريت اعضاي شعب بود.
ب- ايرادات وارده:
نفس پذيرش روش تعدد قضات خصوصاً با توجه به شان ديوان عدالت امري است منطقي، با اين حال نبايد اين حقيقت تلخ را به فراموشي سپرد كه اين شيوه ، در غالب موارد به نحو صحيح و مطلوبي در كشور ما اجرا نشده و فلسفه وجودي آن در جهت كاستن از خطاي فردي مورد لحاظ قرار نگرفته است.
بارها و بارها شاهد اين موضوع بوده ايم كه در اين شيوه به هر دليل (كثرت كار،مراجعات زياد، كمبود قضات و ... )منازعه در عمل فقط توسط يك قاضي مورد رسيدگي قرار مي گيرد و صرفاً همين شخص اقدام به نگارش راي مي كند، سپس ديگر اعضاء هيئت، با بررسي اجمالي موضوع اقدام به امضاي دادنامه مي نمايند!
بنابراين به طور معمول و درمرحله عمل كماكان شكايت مراجعه كنندگان توسط يك قاضي مورد بررسي قرار مي گيرد كه در اين صورت اين تحول در لايحه ديوان داراي توالي فاسد بسياري خواهد بود چرا كه برخلاف ماده ۱۸ قانون فعلي آراي ديوان در اين لايحه در قريب به اتفاق موارد قطعيند و نتيجتاً شكايات صرفاً در يك مرحله و به وسيله يك قاضي مورد بررسي قرار خواهد گرفت ، درحالي كه برخلاف قانون سال ۶۰ راه شكايت از راي براي شاكي نيز مسدود شده است!
ج- راهكارها:
درهر حال در جهت جلوگيري از توالي فاسد مذكور راهكارهاي زير پيشنهاد مي گردد:
۱-        ايجاد زمينه مناسب توسط دستگاه قضايي در جهت منطقي كردن كميت موارد ارجاعي به شعب، دادن امكانات لازم و در عين حال نظارت دقيق برانجام وظيفه اعضاي شعب.
۲-        ايجاد تكليف قانوني در جهت درج نظر قاضي سوم آن هنگام كه راي به وسيله دونفر از ايشان انشاء مي شود.
۳-        تكليف شعب به تهيه گزارشي جامع از پرونده با تعيين موارد آن توسط قانونگذار، از جمله به علت وجود اين تكليف در فرجام خواهي (ماده ۳۹۲ قانون آئين دادرسي مدني) معمولاً رسيدگي ديوان عالي كشور به نحو دقيقتري صورت مي گيرد.
مبحث ششم - تمهيدات قانونگذار در پيش بيني شرايط ويژه و اعطاي مزاياي بيشتر به كارشناسان:
به موجب ماده ۹ مصوبه جديد، تعدادي كارشناس در رشته هاي مورد نياز ديوان كه حداقل داراي ده سال سابقه كار اداري و مدرك كارشناسي يا بالاتر باشند بعنوان مشاور ديوان با حكم رئيس قوه قضاييه به صورت استخدام رسمي و يا قراردادي منصوب مي گردند كه كه در صورت نياز به مشاوره و كارشناسي به درخواست شعبه پرونده به اين افراد ارجاع مي گردد و شعبه پس از ملاحظه نظر ايشان مبادرت به صدور راي مي كند. براساس تبصره ۱ همان ماده مشاوران علاوه بر شرط و سابقه علمي مندرج در اين ماده بايد داراي شرايط بندهاي ۱ تا ۴ ماده واحده قانون شرايط انتخاب قضات مصوب ۱۴/۱۲/۶۱ بوده، حقوق و مزاياي ايشان نيز برابر حقوق و مزاياي دادرسان علي البدل ديوان مي باشد.
نفس وجود كارشناسان در رشته هاي مختلف به جهت عدم احاطه قضات به همه مسائل موضوعي صحيح و منطقي است در عين حال بايد به اين نكته توجه داشت كه حضور كارشناسان در ديوان عدالت باعث تقويت موضع دستگاه اداري مربوطه نگردد كارشناسي در مسائل موضوعي مطلوبيت دارد ولي اين امر نبايد باعث شود، ديوان بدون بررسي محتويات پرونده، دفاعيات طرفين و عنايت كافي به موضوع صرفاً براساس نظركارشناس اقدام به صدور راي نمايد اين خطر خصوصاً در صورت استخدام قراردادي اين كارشناسان جدي تر به نظر مي رسد زيرا اگر فردي توسط واحد اداري براي مدت موقت جهت اشتغال در ديوان معرفي گردد هميشه اين خوف وجود دارد كه اين شخص به جهت رعايت مصلحت خود وجود رابطه استخدامي و ... با آن مرجع اداري، جانب اداره را بگيرد و موجب تضييع حقوق مراجعه كنندگان گردد كه اساساً مبناي وجودي ديوان حمايت از حقوق ايشان و حتي تبعيض مثبت به نفع آنهاست.
روشن است تلاش در جهت استخدام كارشناسان خصوصاً پيش بيني حقوق و مزاياي برابر دادرسان كه در لايحه پيش بيني شده، موجب كارآمدترشدن ديوان عدالت خواهد گرديد ، ماده ۹ لايحه به جهت پيش بيني شرايط سنگين تر و همچنين اعطاي مزاياي بيشتر به كارشناسان برتبصره ماده ۱ و ماده ۳ قانون سال ۶۰ برتري دارد. در قانون ديوان هيچ شرطي به جز ضوابط كلي كه گذشت در تعيين كارشناسان وجود نداشت در حاليكه لايحه ديوان با پيش بيني اين موضوع، گام بلندي در جهت انجام بهتر وظايف تخصصي اين سازمان برداشته است.
مبحث هفتم- تشكيل شعب تشخيص ديوان:
الف- تشكيل شعب تشخيص:
براساس ماده ۱ لايحه ديوان، شعب تجديدنظرسابق موضوع ماده ۱۹ قانون فعلي از سازمان ديوان حذف و به منظور تجديدنظر درآراء در موارد مصرحه شعب تشخيص ديوان از يك رئيس يا دادرس علي البدل و چهار مستشار تشكيل مي شود ملاك در صدور راي نظر موافق حداقل ۳ عضو است شعب تشخيص علاوه بر صلاحيت مذكور در اين ماده صلاحيت رسيدگي به ساير پرونده ها را نيز دارند.
ب- ايراد وارده به قسمت ذيل ماده ۱۰ لايحه ديوان:
صرفنظر از ايرادات مطروحه به اعمال روش تعدد قضات و راهكارهاي آن كه سابقاً گذشت، ايراد عمده وارد به ماده ۱۰ اين است كه به موجب ذيل اين ماده شعب تشخيص علاوه برصلاحيت موردبحث واجد صلاحيت رسيدگي به ساير پرونده ها نيز مي باشند، اين بيان كاملاً مبهم است اگر منظور اين باشد كه شعب تشخيص به علاوه داراي صلاحيت شعب بدوي ، به عنوان مرجع ابتدائي نيز باشند اين موضوع خلاف اصول و همچنين شان مرجع عالي است شعب تشخيص ديوان به جهت نظارت برآراء صادره از شعب نخستين و ساير وظايف محوله مانند اعمال ماده ۱۸ لايحه مذكور بوجود مي آيند و فلسفه وجودي آنها بازبيني و نظارت بر آراء صادره توسط مرجع بدوي است ، صلاحيت شعب تشخيص در رسيدگي به موضوعات مذكور ذاتي بوده و در عين حال شعب بدوي نيز داراي صلاحيت ذاتي خاص خود مي باشند بنابراين اعطاي صلاحيت ذاتي مرجع بدوي به شعب تشخيص كه داراي صلاحيت خاص خود مي باشند دور از منطق است و اساساً معلوم نيست چه ضرورتي داشت شعب تشخيص يا صلاحيت ذاتي معيني شكل گيرند و سپس به آنها صلاحيت مرجع بدوي نيز اعطا گردد اين مساله بنا به دلايل بالا قابل دفاع نبوده و اصلاح آن ضروري به نظر مي رسد.
فصل دوم - اصلاحات اعمالي از حيث صلاحيت ديوان
در بحث صلاحيت ديوان نيز تغييرات نسبتاً چشمگيري صورت پذيرفته است، سابقاً گفته شد نظارت بر اعمال دولت در جهت حمايت از حقوق مردم و رسيدگي به شكايات ايشان نسبت به اقدامات واحدهاي اجرايي در جهان امروز مورد پذيرش غالب قانونگذاران قرار گرفته است با اين حال در روش و نوع آن تفاوتهاي چشمگيري وجود دارد.
بعضي با اين ايده كه تفويض اختيار نظارت برقوه مجريه به قوه قضاييه مخالف با اصول استقلال قوه مجريه و تفكيك قوا ومنافع و مصالح جامعه است به مراجع نظارتي اداري روي آورده اند و بعضي ديگر با اين استدلال كه حفظ حرمت و اعمال سيطره قانون اختصاص به فرد يا گروه معين ندارد و كليه افراد و اركان جامعه مكلفند از قانون اطاعت كنندو قوه مجريه نيز از اين قاعده مستثني نيست و بايد پاسخگوي اقدامات خود باشد به ايجاد مراجع نظارتي قضايي تمايل دارند، اينان معتقدند امروزه اين امر به اثبات رسيده كه دادگاههاي اداري وابسته كه اعضاي آن توسط قوه مجريه انتخاب مي شوند بنا به ملاحظات اداري و استخدامي به نحو درستي قادر به اخذ تصميم عادلانه به سود شاكي و زيان دستگاه اجرايي نمي باشند صرف نظر از اين مساله ، حل و فصل اختلافات و دعاوي و اجراي عدالت از وظايف خاص قوه قضاييه است و تفويض اين امر به قوه مجريه برخلاف پندار طرفداران مرجع نظارتي اداري از مصاديق بارز تجاوز به قلمرو اقتدارات قوه قضاييه و اصل تفكيك قوا است. قائلين به نظارت قضايي نيز در راه حصول نتيجه دو روش نسبتاً متفاوت اتخاذ كرده اند كه به جهت شيوع و طرح اوليه آن به شيوه هاي فرانسوي و انگليسي شهرت يافته اند.
در روش انگليسي با پافشاري برصلاحيت مراجع قضايي در مفهوم اخص آن كما كان قائل به صلاحيت محاكم قضايي بوده و شكايات مطروح عليه واحدهاي اداري و مامورين آنها را قابل طرح در اين مراجع مي دانند، بالعكس در روش فرانسوي، قانونگذار به تاسيس نهادي نسبتاً مستقل ازدستگاه قضايي در مفهوم اخص آن با سازمان و قالب مشخص اهتمام مي ورزد و برخلاف موردقبل، با اعطاي صلاحيت ذاتي رسيدگي به اين اختلافات به مرجع جديد، محاكم امكان رسيدگي به دعاوي مذكور را ندارند.
قانونگذار ما با گرايش به روش فرانسوي و به تاسي از قانون شوراي دولتي اين كشور مصوب ۱۷۸۹ ، به گونه دوم عمل كرده است و اقدام به ايجاد سازماني مشخص زيرنظر قوه قضاييه نموده است تجربه موفق سازمان مذكور منجر به گرايش به توسيع صلاحيت اين نهاد گرديده و همواره در اين راه تلاش شده كه تمامي اين دعاوي توسط اين تشكيلات مورد رسيدگي قرار گيرند.
اين فصل در چهارمبحث به بررسي اين موضوع و اصلاحات صورت گرفته خواهد پرداخت.

مبحث اول- گسترش دامنه صلاحيت ديوان:
ماده ۱۳ لايحه ديوان در ۶ بند و به شرح ذيل اقدام به احصاي موارد صلاحيت و اختيارات شعب ديوان نموده است:
بند۱ اين ماده ناظر به رسيدگي به شكايات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي و حقوقي نسبت به اقدامات و تصميمات واحدهاي اداري قواي سه گانه و نيروهاي انتظامي موسسات و شركتهاي دولتي، شهرداريها ، نهادها و موسسات عمومي احصاء شده در قانون فهرست نهادها و موسسات عمومي غيردولتي و اصلاحات بعدي آن است.
وفق بند ۳ ماده مذكور «رسيدگي به شكايات ، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي نسبت به اقدامات و تصميمات و آراء قطعي مراجع اختصاصي اداري اعم از هياتها و شوراها و كميسيونها و دادگاههاي اداري و انتظامي و كميته هاي انضباطي و نظاير آنها، از حيث نقض قوانين و مقررات يا مخالفت با آن» در صلاحيت ديوان قرار گرفته است.
مطابق بند ۳ رسيدگي به شكايات » تظلمات و اعتراضات قضات، اعضاي هياتهاي علمي دانشگاهها و موسسات آموزش عالي، مشمولين قانون استخدامي كشوري و ساير مستخدمين واحدها و موسسات مذكور در بند ۱ اين ماده و همچنين مستخدمين موسساتي كه شمول اين قانون نسبت به آنها مستلزم ذكر نام است اعم از لشكري و كشوري نسبت به اقدامات و تصميمات متخذه از سوي واحدها وموسسات مذكور از حيث تضييع حقوق استخدامي» در صلاحيت ديوان مي باشد.
بند۴ « رسيدگي به شكايات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي نسبت به اقدامات و تصميمات مامورين واحدها و موسسات دولتي و عمومي مذكور در بندهاي ۱، ۲ و ۳ اين ماده ، صرفاً در رابطه با امور راجع به وظايف و مسئوليتهاي قانوني مربوطه به آن» را در صلاحيت ديوان قرار داده است.
مطابق بند۵ «رسيدگي به شكايات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي نسبت به خودداري واحدها و موسسات دولتي و عمومي و مراجع اختصاصي اداري و بامامورين آنها به شرح مذكور در بندهاي قبلي اين ماده از انجام وظايف و مسئوليتهاي قانوني مربوطه كه موجب تضييع حقوق آنان شده باشد» در صلاحيت ديوان است.
و نهايتاً به موجب بند ۶ ماده ۱۳ «رسيدگي به شكايات راجع به تصميمات و مصوبات و آراء قطعي دانشگاه آزاد اسلامي و ساير دانشگاهها و موسسات آموزش عالي و تحقيقاتي غيرانتفاعي به استثناي مواردي از قبيل مميزي، ارزيابي علمي و نقل و انقالات دانشجويي، هياتهاي حل اختلاف قانون شوراهاي اسلامي و سازمانهاي اداري حرفه اي از قبيل سازمان نظام پزشكي و سازمان نظام مهندسي » در صلاحيت ديوان قرار گرفته است.
مقايسه اجمالي ماده ۱۳ لايحه با ماده ۱۱ قانون كنوني و ماده ۲ قانون راجع به شوراي دولتي مبين اين امر است كه قانونگذار به جهت رسيدگي تخصصي ومناسب ديوان عدالت همواره در پي توسعه موارد صلاحيت اين مرجع بوده است ديوان عدالت اداري براساس قانون كنوني داراي صلاحيتي وسيع تر از شوراي دولتي مي باشد و در عين حال در لايحه ديوان، اين موارد توسعه بيشتري يافته است، به جهت اهميت اين موضوع به بررسي نظرات موافق و مخالف در اين خصوص مي پردازيم تا ببينيم آيا گسترش صلاحيت ديوان بدين نحو قابل دفاع است يا خير؟
الف- نظر مخالفين :
اين گروه معتقدند قانونگذار در راستاي سياست سابق(افزايش موارد صلاحيت) اقدام به گسترش موارد صلاحيت ديوان نموده و در عين حال از الفاظ عام تري استفاده كرده است در بند ۱ به تصميمات واحدهاي اداري قواي سه گانه ، نيروهاي نظامي وانتظامي و ... اشاره كرده و علاوه بر آن در بند ۶ به تصميمات و مصوبات و آراء قطعي دانشگاه آزاد اسلامي وموسسات آموزش عالي غيرانتفاعي اشاره نموده است در حالي كه اساساً دو نهاد اخيرالذكر مرجع دولتي نبوده و مشمول اصل ۱۷۳ قانون اساسي نمي گردند .اين مطلب در هنگام تصويب ، مورد ايراد تعدادي از نمايندگان مجلس نيز قرار گرفت و عده اي از ايشان نصوص مذكور را خلاف قانون اساسي مي دانستند .
شوراي نگهبان نيز ظاهراً قائل به صلاحيت محدود ديوان عدالت اداري است و صلاحيت ديوان را صرفاً ناظر به قوه مجريه مي داند.
در مجموع گروه مزبور معتقدند با توجه به نصوص قانون اساسي صلاحيت ديوان عدالت اداري صرفاً ناظر به قوه مجريه و فلسفه وجودي آن صرفاً رسيدگي به تخلفات و اقدامات قوه مجريه بوده و هرگونه توسيع صلاحيتي خلاف اين اصول در تعارض با قانون اساسي است.
ب- طرح و تقويت نظر موافقين:
به نظر مي رسد بنا به دلايل زير اعطاي صلاحيت به ديوان با هيچ مانعي مواجه نبوده و تعارضي با اصول قانون اساسي ندارد:
علي الاصول صرف صلاحيت ديوان عدالت در موضوعي، موجد قابليت اعتراض نيست تا در فرض عدم صلاحيت ديوان، در ساير مراجع نيز قابل طرح نباشد. صلاحيت ديوان استثنائي براصل صلاحيت محاكم دادگستري به عنوان مرجع عمومي تظلمات است و هرگاه تظلمي در صلاحيت ديوان قرار نگيرد كماكان در صلاحيت مرجع عمومي (دادگاههاي عمومي) باقي خواهد ماند.
علاوه برآن ديوان عدالت اداري نيز در هر حال جزئي از دستگاه قضايي (در مفهوم عام) بوده و زيرنظر رئيس قوه قضاييه تشكيل مي گردد هرچند صلاحيت آن ناظر به مراجع اداري است فلذا با عنايت به اصول ۱۵۹ «مرجع رسمي تظلمات و شكايت دادگستري است، تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است» و ۱۷۳ قانون اساسي هيچ منعي در جهت ايجاد يك مرجع تخصصي واحد براي رسيدگي به كليه تخلفات اداري به موجب قانون وجود ندارد و ايرادي به نظر نمي رسد كه صلاحيت دادگستري در اين بخش حتي در صورت عدم صلاحيت ديوان براساس ظاهر نصوص قانون اساسي به بخشي از آن كه ديوان عدالت اداري است تفويض گردد و اعطاي صلاحيت به موجب حكم قانون هماهنگي كامل با اصول ۱۵۹ و ۱۷۳ قانون اساسي دارد.
ايراد مخالفين مبني براينكه نصوص قانون اساسي صرفاً دلالت بر صلاحيت ديوان نسبت به قوه مجريه دارد خالي از وجه به نظر مي رسد زيرا صرفنظر از اينكه بسياري ، اصل ايراد را قبول نداشته و صلاحيت ديوان را حتي در قانون اساسي ناظر به دولت در مفهوم اعم مي دانند . اين ايراد در صورتي قوت داشت كه به موجب قانون صلاحيت به يك مرجع غيرقضائي اعطاء مي گرديد و نه جزئي از سازمان قضائي بنابراين هيچ منعي جهت اعطاي صلاحيت بيشتر به ديوان به موجب قانون (هرچند بنابرعقيده بعضي، فلسفه وجودي آن مطابق قانون اساسي رسيدگي به تخلفات و اقدامات قوه مجريه باشد) وجود نداشته وايجاد مرجع تخصصي واحد جهت تمامي شكايات مشابه اقدامي است قابل دفاع و بر صلاحيت محاكم عمومي ارجحيت دارد.
مبحث دوم- تبيين بهتر موارد صلاحيت:
ماده ۱۳ لايحه در مقام مقايسه با قانون سال ۶۰ تلاش كرده با استفاده از عبارات دقيق تر وكامل تر به تبيين بهتر صلاحيت ديوان بپردازد البته در عين حال به لحاظ نگارشي ايراداتي به ماده ۱۳ وارد است و گاه تلاش در اين جهت موجب تكرار بي جاي بعضي موارد گرديده است (بندهاي ۵ و ۶ ماده ۱۳)
درهرحال، در جهت روشن شدن صلاحيت ديوان مواردي چون اعتراض به راي كميسيون ماده ۵۶ منابع طبيعي كه در بند ۲ ماده ۱۱ قانون سابق ديوان در صلاحيت ديوان قرار گرفته و متعاقباً به موجب تبصره ۲ ماده واحده قانون تعيين تكليف اراضي اختلافي از صلاحيت ديوان خارج شده بود (راي وحدت رويه شماره ۲۹ مورخه ۱۴/۴/۷۶ هيات عمومي ديوان عدالت اداري) ديگر تكرار نشده است و بالعكس به بعضي موارد اختلاف مانند هياتهاي حل اختلاف قانون شوراهاي اسلامي و سازمانهاي اداري حرفه اي نظير سازمان نظام پزشكي و مهندسي صريحاً اشاره شده است.
مبحث سوم - تمهيد قانونگذار در تعيين ميزان خسارت توسط شعب ديوان:
صلاحيت جديد و بسيار مهم ديگري كه به ديوان اعطاء شده، تعيين ميزان خسارت و صدور حكم به جبران آن است وفق تبصره ۱ ماده ۱۱ قانون سال ۶۰ ، تعيين ميزان خسارت وارده ازناحيه موسسات و اشخاص مذكور در بندهاي ۱و ۲ ماده ۱۱ پس ازتصديق ديوان بعهده دادگاه عمومي است همين ترتيب در بند ج ماده ۲ قانون راجع به شوراي دولتي پيش بيني شده بود در حالي كه به موجب ماده ۱۵ لايحه ديوان ، در صورتي كه شاكي مدعي ورود خسارتي از ناحيه اشخاص يا مراجع مذكور در ماده ۱۳ گردد و ديوان صلاحيت رسيدگي به اصل شكايت را داشته باشد شعبه ديوان پس از بررسي دلايل طرفين و احراز ورود خسارت ميزان آن را مشخص و حكم به جبران آن صادر مي نمايد.
الف- انتقادات وارده به مقرره جديد:
به نظر مي رسد بنا به دلايل ذيل، مقرره جديد قابل انتقاد بوده و تعيين خسارت توسط دادگاه عمومي منطقي تر باشد:
۱-تعيين خسارت، يك امر حقوقي صرف واختلاف و منازعه اي است كه با شان ديوان در رسيدگي به تخلفات و جلوگيري از نقض قانون توسط واحدهاي مشمول صلاحيت، هماهنگي ندارد ، وظيفه ديوان با توجه به سازمان منسجم و كوچك آن اعلام تخلف است نه تعيين ميزان خسارت.
۲- دادگاه حقوقي صالح خصوصاً با توجه به تبصره ماده ۱۵ لايحه ديوان در رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني در اين دعاوي، با سرعت بهتر و به صورت منطقي تري امكان تعيين خسارت دارد، تعيين خسارت توسط ديوان صرف نظر از مشكلات عملي كه براي متداعيين و خود ديوان ايجاد خواهد كرد در غالب موارد موجب اطاله رسيدگي مي گردد دادگاه عمومي با توجه به استقرار در حوزه محل اقامت خوانده از امكانات و لوازم بيشتري در جهت تعيين خسارت برخوردار است.
۴-        اين موضوع با هدفي كه طراحان و واضعين قانون درنظرداشته اند نيز در تعارض است، نه تنها موجب تسريع رسيدگي نمي شود كه باعث ايجاد مشكلات زيادي در ديوان و هم اطاله دادرسي خواهد گشت.
ب- تبيين تبصره ماده ۱۵ لايحه ديوان:
به موجب تبصره ماده ۱۵ مصوبه جديد، شعب ديوان در رسيدگي به ادعاي خسارت در حكم شعب حقوقي دادگستري مي باشند و تشريفات رسيدگي در اين قسمت از قبيل هزينه دادرسي و شرايط تجديدنظرخواهي از سوي ذينفع مطابق قانون آئين دادرسي مدني است.
شعب تشخيص نيز در رسيدگي به تجديدنظرخواهي موضوع اين ماده حسب مورد در حكم شعب تجديدنظر استان يا شعب ديوان عالي كشور مي باشند، بنابراين:
۱-        درطرح دعواي خسارت بايد كليه تشريفات مانند تقديم دادخواست، الصاق تمبر، هزينه دادرسي و ... لحاظ گردد.
۲-        آراء صادره در باب خسارت برخلاف ساير آراء كه قريب به اتفاق آنها قطعي اند به موجب بند الف ماده ۳۳۱ قانون آئين دادرسي مدني در صورتي كه خواسته از سه ميليون ريال متجاوز باشد قابل تجديدنظرند.
۳-        مراد قسمت آخر تبصره داير به اينكه شعب تشخيص در رسيدگي به تجديدنظر خواهي حسب مورد در حكم شعب تجديدنظر استان يا ديوان عالي كشور مي باشند، اين نيست كه آراء صادره دوبار قابل رسيدگي در شعب تشخيص به عنوان دادگاه تجديدنظر و ديوان عالي كشور باشند بلكه با توجه به مواد۳۳۱ و ۳۶۷ قانون آئين دادرسي مدني بايد گفت:
الف- در صورتي كه خواسته تا سه ميليون ريال باشد راي شعب ديوان قطعي است.
ب- در صورتي كه خواسته بيش از سه ميليون و تا بيست ميليون ريال باشد راي صادره نسبت به اشخاص داخل كشور ظرف دوماه قابل تجديدنظر در شعب تشخيص مي باشد و راي شعبه تشخيص قطعي است.
ج- در صورتي كه خواسته بيش از سه ميليون ريال باشد و در مهلت مقرر مورد تجديدنظرخواهي قرار نگيرد از تاريخ قطعيت نسبت به اشخاص داخل كشور ظرف بيست روز و اشخاص خارج از كشور ظرف دوماه ديگر، قابل اعتراض در شعب تشخيص به عنوان ديوان عالي كشور مي باشد يعني در اين فرض، در صورتي كه قطعيت معلول عدم تجديدنظرخواهي باشد صرفاً مهلت اضافي ديگري اعطاء مي شود تا به علت اهميت و كميت بيشتر موضوع، آن راي كماكان حسب مورد ظرف بيست روز يا دوماه ديگر قابل اعتراض در شعب تشخيص به عنوان ديوان عالي كشور باشد.
مبحث چهارم- موارد عدم صلاحيت ديوان:
نكته بسيار مهمي كه در انتهاي بحث بايد مجدداً تذكر داده شود اين است كه با توجه به اصل صلاحيت محاكم دادگستري وحق دسترسي و مراجعه همه اشخاص به منظور دادخواهي به دادگاههاي صالح و استثنائي بودن موارد صلاحيت ديوان عدالت اداري نسبت به دادگاههاي عمومي اگر موضوعي در صلاحيت ديوان قرارنگرفته باشد(مانند شكايات واحدهاي تحت شمول صلاحيت ديوان عليه يكديگر) كماكان بايد قائل به حق مراجعه به محاكم دادگستري بود در واقع آن چيزي كه از صلاحيت محاكم خارج گرديده موارد منصوصه مذكور است و هرآنچه كه تحت شمول استثناء قرار نگيرد كماكان تحت صلاحيت مرجع عمومي است.
با اين حال گاه قابليت اعتراض در ديوان موجد حق اعتراض است، در اين مورد استثنائي راي صادره عليرغم قطعيت صرفاً توسط مردم (نه واحدهاي مشمول صلاحيت ) قابل اعتراض در ديوان مي باشد و خصوصيت مردم بودن معترض اين حق را به وجود مي آورد و در واقع تنها استثناء وارده برامكان تجديدنظرخواهي از آراء قطعي مراجع اداري بندهاي ۲ و ۶ ماده ۱۳ مي باشد اين امتياز فقط به مردم اعطاء شده است حق اعتراض در صورتي محقق مي شود كه شاكي افراد حقيقي باشند نه مراجع اداري، به همين دليل در خصوص مراجع اداري به جهت عدم امكان طرح در ديوان عدالت امكان مراجعه به محاكم دادگستري نيز وجود ندارد و اين آراء در هر حال نسبت به اين واحدها قطعي خواهند بود.
فصل سوم- اصلاحات لايحه در باب وظايف هيات عمومي ديوان عدالت اداري
مهمترين وظايف هيات عمومي ديوان عدالت اداري ابطال مصوبات و اصدار راي وحدت رويه است، در اين فصل به بررسي تغييرات صورت گرفته در اين بابها كه اتفاقاً بسيار چشمگيرند پرداخته و موارد اختلاف بسيارمهمي نظير ابطال مصوبات قوه مجريه و دامنه اعمال آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري را مورد تحليل قرار مي دهيم.
مبحث اول- ابطال مصوبات
الف- ابطال مصوبات غيرقوه مجريه:
همانطور كه سابقاً اشاره شد به موجب نظريه غيراصولي شوراي نگهبان، صلاحيت ديوان صرفاً ناظر به قوه مجريه است با اين حال بندهاي ۱ و ۵ ماده ۲۰ مصوبه جديد به مصوبات صادره از قواي سه گانه ونيروهاي نظامي و انتظامي، موسسات و شركتهاي دولتي، شهرداري ها، نهادها و موسسات عمومي غيردولتي و قانون فهرست نهادها و همچنين دانشگاه آزاد اسلامي و ساير دانشگاهها وموسسات آموزش عالي و تحقيقاتي غيرانتفاعي و .. اشاره نموده و بنابراين نسبت به قانون سابق، صلاحيت ديوان در اين خصوص به طور قابل توجهي توسعه پيدا كرده است.
اين مقرره مي تواند باعث حل يكي از معضلات بزرگ ايجاد شده در مورد مصوبات خلاف قانون گردد، با اين حال براي روشن شدن موضوع در سه قسمت به نظريه شوراي نگهبان ونظريات مخالف و موافق در اين خصوص مي پردازيم.
۱- نظريه شوراي نگهبان:
به موجب نظريه شماره ۹۳۸۷/۳۰/۸۳ شوراي نگهبان كه در پاسخ به استفساريه رئيس قوه قضاييه مبني بر شمول و يا عدم شمول صلاحيت ديوان عدالت اداري در ابطال مصوبات مراجع غيرقوه مجريه نظير شوراي عالي انقلاب فرهنگي و رئيس قوه قضاييه اعلام شده بود، اين شورا اعلام داشت« با توجه به قرينه قوه مجريه در قسمت اخيراصل ۱۷۰ قانون اساسي مقصود از تعبير دولتي دراين اصول قوه مجريه است» يعني شوراي نگهبان به موجب اين نظريه صلاحيت هيات عمومي ديوان را صرفاً ناظر به مصوبات قوه مجريه دانسته است و بنابراين مصوبات قواي ديگر و نهادهايي مانند شوراي عالي انقلاب فرهنگي را قابل ابطال در ديوان نمي داند.
۲- دلايل طرفداران صلاحيت محدود هيات عمومي در ابطال مصوبات:
طرفداران اين نظريه معتقدند صلاحيت ديوان در جهت ابطال مصوبات، با توجه با اصول قانون اساسي (خصوصاً اصول ۱۷۰ و ۱۷۳) و شان ديوان عدالت صرفاً ناظر به قوه مجريه است و مصوبات غير آن مشمول صلاحيت ديوان نمي شوند، دفتر بررسي هاي حقوقي مركز پژوهش هاي مجلس شوراي اسلامي نيز ضمن تكيه بر اين نظر در خصوص لايحه ديوان عدالت چنين اظهارنظر كرده كه (...لايحه با گسترش اختيارات ديوان عدالت اداري با اصل ۵۷ (اصل تفكيك قوا) و اصل ۱۷۳ قانون اساسي و همچنين ديگر اصول حقوق عمومي در تعارض قرار گرفته است).

۳-طرح و تقويت نظريه صلاحيت وسيع ديوان در ابطال مصوبات غيرقوه مجريه:
با اين حال به نظر مي رسد اين نص نه تنها به لحاظ عملي داراي فوايد بسياري است، از نظر تئوري نيز از منطق قوي برخوردار مي باشد باترديد صلاحيت ديوان در ابطال مصوبات به عنوان يك مرجع تخصصي بردادگاه عمومي ارجحيت دارد زيرا حتي در فرض عدم صلاحيت ديوان، اين مساله مطابق اصول ۳۴ و ۱۵۹ قانون اساسي و همچنين ماده ۱ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب در صلاحيت دادگاههاي عمومي حقوقي قرار خواهدگرفت با اين توضيح كه اصل برصلاحيت محاكم دادگستري به عنوان مرجع عمومي تظلمات است و علي القاعده هرنوع شكايت و دادخواهي در آن قابليت طرح دارد، اگر مصوبه اي مخل به حقوق افراد باشد ايشان مي توانند با اقامه دعوا در اين مرجع عمومي تقاضاي ابطال آن را نمايند، حقي كه هيچ ترديدي در وجود آن روا نيست.
علاوه برآن به موجب اصل ۱۷۳ قانون اساسي، ديوان در هر حال جزئي از دستگاه قضايي (در معني عام آن) بوده و به منظور رسيدگي به شكايات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورين يا واحدها يا آيين نامه هاي دولتي واحقاق حقوق آنها زيرنظر رئيس قوه قضاييه تشكيل مي گردد، به موجب همين اصل، حدود اختيارات و نحوه عمل ديوان نيز به وسيله قانون تعيين مي گردد فلذا در صورت پذيرش صلاحيت ديوان به موجب قانون عادي، كماكان دادگستري عهده دار رسيدگي بوده و دادخواهي به مرجع غيرقضاوتي واگذار نشده است.
خلاصه الامر با توجه به اينكه اصل ۱۵۹ قانون اساسي، مرجع رسمي تظلمات و شكايات را دادگستري اعلام نموده و تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قوانين عادي شده است( و همچنين قسمت ذيل اصل ۱۷۳) هيچ منعي در جهت اعطاي صلاحيت محاكم عمومي به ديوان عدالت اداري كه در واقع جزئي از دستگاه قضايي است وجود ندارد و ايرادي به نظر نمي رسد كه صلاحيت دادگستري (در معني خاص) در اين بخش حتي درفرض عدم صلاحيت ديوان براساس ظاهر نصوص قانون اساسي به بخش ديگري از آن(ديوان عدالت اداري) تفويض گردد زيرا بازهم اعطاي صلاحيت به حكم قانون و يك مرجع قضاوتي صورت گرفته و واجد هماهنگي كامل با اصول قانون اساسي خواهد بود.
ب- زمان اثرگذاري ابطال مصوبات:
مطابق ماده ۲۱ لايحه ديوان اثر ابطال مصوبات توسط هيات عمومي از تاريخ تصويب مصوبه ابطال شده است و اين ابطال داراي اثر قهقرايي بوده و لفظ ابطال نيز ظهور در همين معنا دارد بنابراين آن هنگام كه مصوبه اي باطل مي شود كاشف از اين است كه مصوبه به جهت تعارض با شرع، قوانين موضوعه و ياخروج از حدود صلاحيت هيچ گاه در عالم خارج هستي نيافته است با اين حال متاسفانه سابقاً و البته در زماني كه چنين نصي وجود نداشت شوراي نگهبان در تفسيري از اصل ۱۷۰ قانون اساسي به شماره ۱۲۷۹/۳۲۱/۸۰۳ مورخ ۱۸/۲/۸۰ قائل به تفصيل شده و زمان اثرگذاري ابطال در مصوبات خلاف شرع را از زمان تصويب مصوبه و نسبت به جهات ديگر از تاريخ ابطال توسط هيات عمومي دانسته است! ترديدي نيست نظريه مذكور خلاف اصول بديهي حقوقي و مفهوم بطلان است،معناي ابطال جز اعلام بي اعتباري تصميم از تاريخ تصويب مصوبه نيست، مصوبه اي كه خلاف قانون بوده يا مقام تصويب كننده اختيار تصويب آنرا نداشته است از بدو تصويب بي اعتبار بوده و ابطال مصوبه توسط هيات عمومي به مثابه نسخ قانون يا نقض راي نيست كه از زمان نقض داراي اثر باشد.
به دليل اعمال نظريه غيراصولي مذكور مشكلات عملي فراواني براي ديوان عدالت اداري بوجود آمده كه از جمله برخي از آنها درنامه شماره ۱۸۱۷۵/د/۴۱ مورخ ۲۶/۹/۱۳۸۳ رياست كل ديوان عدالت اداري به اعضاي شوراي نگهبان انعكاس يافته است.
در هر حال تصويب ماده ۲۱ لايحه ديوان عدالت اداري گامي روبه جلو بوده واميد است شوراي نگهبان نيز با تامل بيشتر و برگشت از نظريه قبلي آن را مورد تاييد قرار دهد.
ج- ايجاد تكليف قانوني براي روساي قوه قضاييه و ديوان در طرح مصوبات خلاف قانون:
يكي ديگر از نكات مثبت لايحه، ماده ۴۱ آن است، به موجب اين ماده رئيس قوه قضاييه و رئيس ديوان موظف شده اند به هر نحو از مغايرت مصوبه اي با شرع يا قانون يا خروج از اختيارات مقام تصويب كننده مطلع شوند، موضوع را در هيات عمومي مطرح و ابطال مصوبات را درخواست نمايند.
اين تكليف در قانون ديوان تصريح نشده بود واز ابتكارات واضعين لايحه ديوان است.
د- عدم هماهنگي كامل مواد ۳۹ و ۴۰ لايحه با تكليف مندرج در ماده ۴۱:
براساس ماده ۴۰ لايحه ديوان« در مواردي كه به تشخيص رئيس ديوان رسيدگي به درخواست ابطال مصوبه موضوعاً منتفي باشد مانند استرداد دادخواست از سوي متقاضي يا وجود راي قبلي ديوان در مورد مصوبه، رئيس ديوان قرار رد دادخواست را صادر مي كند و اين قرار قطعي است» اين موضوع با تكليف رئيس ديوان به طرح ابطال مصوبات خلاف شرع يا قانون موضوع ماده ۴۱ لايحه ديوان هماهنگي ندارد زيرا در صورت خلاف شرع يا قانون بودن مصوبه استرداد درخواست، تاثيري درمانحن فيه نداشته و تكليف رئيس ديوان در طرح مصوبات خلاف قانون يا شرع با استرداد ساقط نمي گردد زيرا حتي در فرض استرداد ، كماكان رئيس ديوان مكلف به طرح موضوع در هيات عمومي خواهد بود و امكان رد درخواست وجود ندارد. در مقام جمع مي توان گفت اختيار رئيس ديوان در صدور قرار رد درخواست ناظر به فرضي است كه به اعتقاد وي نيز مصوبه خلاف قانون يا شرع يا خارج از حدوداختيارات قانوني نباشد والا تكليف ماده ۴۱ كماكان وجود خواهد داشت.
همين ايراد به ماده ۳۹ لايحه ديوان نيز وارد است به موجب اين ماده در صورت مشخص نبودن علل درخواست ابطال مصوبه و عدم ذكر موارد مغايرت و ماده قانوني كه مصوبه با آن مغاير دانسته شده است مدير دفتر هيات عمومي ظرف ۵ روز پس از ثبت درخواست با ذكر نقايص موجود اخطار رفع نقص صادر مي كند واگر متقاضي ظرف ۱۰ روز اقدام به رفع نقص ننمايد مديردفتر قرار رد درخواست را صادر مي كند كه اين قرار قطعي است. در اينجا نيز در صورت وجود مغايرت و اطلاع رئيس ديوان ، وي مكلف به طرح آنها براساس ماده ۴۱ قانون ديوان است مگر اينكه ماده قانوني يا موارد مغايرت براي نامبرده نيز مجهول باشد.
مبحث دوم- اصلاحات صورت گرفته در زمينه صدور آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري:
يكي ديگر از وظايف مهم هيات عمومي اصدار راي وحدت رويه است. به موجب ماده ۲۰ قانون ديوان هرگاه در موارد مشابه، آراي متناقض از شعب بدوي ديوان صادر شود رئيس كل موظف است به محض اطلاع موضوع را در هيات عمومي ديوان مطرح نمايد، براي تشكيل هيات عمومي نيز حضور حداقل سه چهارم روساي شعب بدوي و روسا ومستشاران تجديدنظر لازم است، راي اكثريت در موضوعات قطعي شده، بي اثر ولي براي شعب و ساير مراجع در موارد مشابه لازم الاتباع مي باشد در اين خصوص تغييرات زير در لايحه ديوان چشمگير است.
الف- تركيب هيات عمومي ديوان:
برخلاف ماده ۲۰ قانون سال ۱۳۶۰ كه براي تشكيل هيات عمومي حضور حداقل سه چهارم روساي شعب بدوي و روسا ومستشاران تجديدنظر را لازم مي داند به موجب ماده ۱۱ لايحه، هيات عمومي با حضور حداقل دوسوم قضات ديوان تشكيل مي گردد ، مستشاران ديوان نيز مي توانند با دعوت رئيس ديوان بدون حق راي در جلسات هيات عمومي شركت و در صورت لزوم نظرات كارشناسي خود را مطرح نمايند.
ب- ابتكار لايحه ديوان در اصدار راي وحدت رويه در موارد مشابه:
مطابق بند ۳ ماده ۲۰ مصوبه جديد علاوه بر فرض صدور آراي متناقض، در صورتي كه نسبت به موضوع واحد آراي مشابه متعدد صادر شده باشد بازهم هيات عمومي اقدام به صدور راي وحدت رويه خواهد كرد.
اين موضوع يك ابتكار كاملاً جديد و بي سابقه مي باشد زيرا وظايف مراجع نظارتي معمولاً ناظر به صدور راي وحدت رويه در فرض وجود اختلاف است، درحاليكه در اين ماده در خصوص آراء مشابه در موضوع واحد راي وحدت رويه صادر مي گردد.
ممكن است براين مقرره ايراد گردد كه صدور راي وحدت رويه در اين موضوعات نقض غرض و مخالف با فلسفه وجودي آن است هنگامي كه در موضوع واحد اختلافي وجود ندارد و شعب متعدد اقدام به اتخاذ رويه واحدي نموده اند نيازي به مداخله هيات عمومي وجود ندارد.
با اين حال همان طور كه رويه ديوان نيز تاكنون مبين اين مساله بوده ، هيات عمومي ديوان عدالت اداري در مقايسه با هيات عمومي ديوان عالي كشور به نحو بسيار چشمگيري در ايجاد آراء وحدت رويه كوشيده است پيش بيني اين موضوع نيز در همين جهت و ايجاد هرچه بيشتر رويه واحد بين شعب ديوان و مراجع اداري است و ذات عمل اقدامي پسنديده محسوب مي گردد.
با اين حال بايد توجه شود كه تاكيد بيش از حد به صلاحيت جديد باعث دورافتادن هيات عمومي از صدور آراء وحدت رويه در موارد متعارض نگردد زيرا همواره ايجاد رويه واحد در فرض اختلاف در اولويت بوده و تا سرحد امكان بايد در جهت يافتن موارد اختلاف و رفع آن تلاش گردد در مجموع مقرره مذكور در صورت اجراي صحيح مي تواند داراي سودمندي باشد.
ج - ماده ۴۵ و بند ۳ ماده ۲۰ لايحه ديوان:
به موجب ماده ۴۵ لايحه ديوان هرگاه در موضوع واحدي حداقل ۵ راي مشابه از شعب مختلف ديوان صادر شده باشد با نظررئيس ديوان موضوع در هيات عمومي مطرح و راي وحدت رويه صادر مي شود ، در جمع دو نص مذكور( ماده ۴۵ و بند ۳ ماده ۲۰ ) مي توان گفت ماده ۴۵ خود يكي از زمينه هاي اجراي بند ۳ ماده ۲۰ لايحه مي باشد در واقع در بند ۳ ماده ۲۰ يكي از وظايف هيات عمومي به نحو كلي مشخص شده و سپس يكي از موارد اجرا در ماده ۴۵ لايحه، منصوص گرديده است.
مقرره قابل انتقاد لايحه در لازم الاتباع بودن آراء ديوان براي مراجع قضايي:
مطابق ماده ۲۰ قانون ديوان راي وحدت رويه براي شعب ديوان و ساير مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است درخصوص مفهوم ساير مراجع مربوط اختلافات زيادي وجود دارد و به كرات اين بحث مطرح شده است كه آيا آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري براي مراجع قضايي نيز لازم الاتباعند يا خير؟ جهت روشن شدن بحث به بررسي نظرات مختلف در اين باب مي پردازيم.

۱- نظر موافقين
گروهي معتقدند آراء وحدت رويه ديوان عدالت درخصوص موضوع، همانند آراء وحدت رويه ديوان عالي كشور در حكم قانون بوده و براي كليه مراجع اعم از اداري وقضايي لازم الاتباع است، ظاهر ماده ۲۰ قانون سال ۶۰ نيز اين مساله را مورد تاييد قرار مي دهد چرا كه به جاي استفاده از اصطلاح مراجع اداري از عبارت عام( ... و ساير مراجع مربوط...) استفاده شده است.
بعضي شعب ديوان عالي كشور نيز قائل به اين نظريه بوده و به عنوان نمونه در مقام فرجام خواهي با توجه به راي وحدت رويه شماره ۷۴/۳۵ مورخ ۱۷/۴/۱۳۷۴ هيات عمومي ديوان عدالت اداري كه تصرفات وزارت راه را در املاك ديگران حق ارتفاق تلقي كرده و نه تصرفات مالكانه، اقدام به رد دعواي مطالبه قيمت مالكين اراضي مذكور نموده اند.
۲- طرح و تقويت نظر مخالفين:
گروه ديگري از حقوقدانان بنا به دلايل ذيل با اين نظر مخالف بوده و آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري را صرفاً براي مراجع اداري لازم الاتباع مي دانند، با اين توجيه كه:
اولاً- ملاك اعتبار آراء وحدت رويه عالي كشور قانون است، يكي از وظايف ديوان عالي كشور به موجب اصل ۱۶۱ قانون اساسي ايجاد رويه واحد قضايي است و لازم الاتباع بودن اين آراء براي دادگاهها درماده ۲۷۰ قانون آئين دادرسي كيفري تصريح گرديده است ديوان عالي كشور نيز درمقام مفسرقانون و در جهت اجراي تكليف قانوني خود اقدام به صدور آراء مذكور مي نمايد اين آراء در حكم قانون بوده و به موجب نصوص مذكور لازم الاتباعند در حاليكه آراء هيات عمومي ديوان عدالت اداري فاقد چنين اوصافي هستند.
ثانياً - با توجه به شان ديوان عدالت كه عالي ترين مرجع اداري در كشور و به مثابه ديوان عالي كشور و صلاحيت آن ناظر به ادارات واحدهاي دولتي است صرفاً امكان صدور راي لازم الاتباع براي مراجع فوق وجود دارد و نه مراجع قضايي. و
ثالثاً- به موجب اصل ۱۶۷ قانون اساسي و ماده ۳ قانون آئين دادرسي مدني ، قضات مكلفند موافق قوانين به موضوع رسيدگي نمايند درحالي كه اين آراء نه قانونند و نه مانند آراي وحدت رويه ديوان عالي كشور در حكم قانونند.
اما ظاهراً قانونگذار در تدوين اين لايحه با علم به وجود اختلاف مذكور نظر اول را برگزيده است به موجب ماده ۴۵ لايحه مذكور راي وحدت رويه« براي شعب ديوان و ساير مراجع قضايي و اداري در موارد مشابه لازم الاتباع است».
در اين ماده بجاي استفاده از اصطلاح ساير مراجع مربوط به صراحت به مراجع قضايي و اداري اشاره شده است اين موضوع با توجه به استدلالهاي مطروح در قسمت بالا قابل انتقاد بوده و مي تواند سبب ايجاد اشكالات عملي بسيار گردد.
به عنوان نمونه در صورت وجود وجود تعارض بين آراي وحدت رويه ديوان عالي كشور و ديوان عدالت اداري كدام يك مقدم است؟ و...
درهر حال اين موضوع نبايد با بحث احراز تخلف يا ابطال مصوبات خلاف شرع يا قانون خلط گردد در اين دومورد ديوان داراي صلاحيت ذاتي در تشخيص تخلف و يا ابطال مصوبات است و بنابراين درهر دو مورد محاكم قضايي مكلف به تبعيتند. دراين موارد ديوان در حدود صلاحيت ذاتي خود عمل كرده است علاوه بر آن در مورد دوم، بعد از ابطال ديگر چنين مصوبه اي وجود خارجي ندارد تا به مرحله اجرا درآيد.
و- حكم استثنايي لايحه در تسري اثر راي وحدت رويه نسبت به گذشته:
همانند قانون سال ۶۰ اثر راي وحدت رويه نسبت به آينده است و موجب نقض آراي سابق نخواهد شد ليكن ذيل ماده ۴۴ لايحه درخصوص آراي مطروحه در ديوان تمهيدي پيش بيني شده بدين نحو كه صرفاً درمورد اين احكام اگر غيرصحيح تشخيص گردند، ذينفع ظرف يك ماه از تاريخ درج راي وحدت رويه در روزنامه رسمي حق تجديدنظرخواهي در شعب تشخيص را دارد وشعب موظف به رسيدگي و صدور حكم بر طبق راي وحدت رويه است يعني عملاً و استثنائاً راي وحدت رويه در صورت تقاضاي ذينفع و ظرف مدت يكماهه مقرر نسبت به آراي مطروحه در ديوان عدالت اداري به گذشته تسري مي يابد، ترتيب جديدي كه تا به حال سابقه نداشته است.
ز- ضمانت اجراي آراء وحدت رويه ديوان:
در خصوص اجراي آراء وحدت رويه ديوان عدالت اداري درماده ۴۶ ضمانت اجرايي بدين نحو مقرر شده است كه هرگاه پس از انتشار راي هيات عمومي در روزنامه رسمي مسئولان ذيربط از اجراي آن استنكاف نمايند به تقاضاي ذينفع با رئيس ديوان و باحكم يكي از شعب ديوان مستنكف به انفصال موقت از خدمات دولتي از سه ماه تا يك سال و يا پرداخت جزاي نقدي از يك ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال و جبران خسارات وارده محكوم مي شود. ظاهراً اين راي با توجه به اصل قطعيت آراء ديوان( ماده ۷ لايحه) و عدم تصريح قانونگذار با اينكه در مقام بيان بوده(برخلاف ماده ۳۸ لايحه در بحث اجراي احكام قطعي) غيرقابل اعتراض است كه با توجه به مجازات بودن آن از منطق قوي برخوردار نمي باشد.
فصل چهارم - اصلاحات لايحه در نحوه رسيدگي ديوان:
يكي ديگر از بزرگترين نقاط قوت مصوبه جديد پيش بيني آيين دادرسي ديوان در قالب قانوني است، مطابق ماده ۴۹ مصوبه جديد، قوه قضاييه مكلف شده است ظرف شش ماده لايحه آيين دادرسي ديوان را تهيه و از طريق دولت تقديم مجلس شوراي اسلامي نمايد، تا زمان تصويب آيين دادرسي مزبور بر طبق قوانين سابق عمل خواهد شد.
اين درحالي است كه آيين دادرسي قانون سال ۶۰ به موجب آيين نامه تنظيم يافته است، اين مساله غيراصولي و موجد اشكالات متعددي گرديده بود تا جايي كه بعضي از مناد اين آيين نامه به وسيله خود هيات عمومي ديوان ابطال گرديدند!
درهرحال با پيش بيني آيين دادرسي در قالب قانوني مشكلاتي نظير تعيين ضمانت اجرا و مجازات به موجب آيين نامه مرتفع خواهد گشت. در اين فصل به بررسي اصلاحات لايحه مذكور در زمينه نحوه رسيدگي خواهيم پرداخت ولي به طور خلاصه مي توان گفت مصوبه جديد در جهت وحدت اين مقررات با قواعد آيين دادرسي مدني پيش رفته است.
مبحث اول- از حيث شرايط دادخواست و ضمانت اجراي آنها
قانون ديوان و آيين نامه آن اقدام به احصاء شرايط دادخواست و ضمانت اجراي آنها نموده است در حاليكه نظر به وجود اين ضوابط در قانون آيين دادرسي مدني و همچنين ضرورت وحدت قواعد حاكم بردعاوي مدني و دعاوي مطروح در ديوان كه شباهت هاي بسيار به هم دارند و همچنين كاملتر بودن ضوابط قانون آيين دادرسي مدني اين اقدام از منطق قوي برخوردار نبوده و حتي باعث سردرگمي و پيچيده تر شدن فهم و اعمال اين ضوابط خواهد شد در همين راستا مصوبه جديد برخلاف قانون سال ۶۰ در جهت وحدت اين مقررات پيش رفته است از جمله به موجب تبصره ۳ ماده ۲۲ مقرر مي دارد چنانچه دادخواست تسليم شده فاقد امضاء يا يكي از شرايط مقرر در قانون آئين دادرسي مدني باشد مديردفتر شعبه مطابق قانون مذكور عمل مي نمايد.
مبحث دوم- الزامي شدن حضور وكلاي رسمي دادگستري در ديوان:
مطابق ماده ۲۴ لايحه ، وكالت درديوان طبق مقررات قانون آئين دادرسي مدني است در حالي كه بند ۱ ماده ۷ آئين دادرسي ديوان صرف وجود وكالتنامه رسمي براي اعلام وكالت در ديوان را كافي مي دانست رفع اين ايراد در جهت يكسان سازي مقررات اقدامي مناسب در جهت رعايت مصالح مراجعه كنندگان به ديوان تلقي مي گردد زيرا صرفنظر از مزيت پيگيري دعاوي توسط افراد متخصص و نتيجتاً ايجاد نظم قضايي بهتر به سبب وجود تخلفات انتظامي مصرحه و همچنين وجود مراجع انتظامي مشخص پيگيري تخلفات و مطالبه خسارت در مورد وكلاي دادگستري در فرض ورود خسارت و يا وقوع تخلف از جانب ايشان بسيار آسان تر است.
مبحث سوم- انجام تحقيقات
ماده ۲۵ لايحه ديوان نيز تا حدي همان مواد ۱۵ قانون سال ۶۰ و ۲۵ آئين دادرسي آن است با اين تفاوت كه به صورت شفاف تر انجام هرگونه تحقيقي را مجاز دانسته است ، به موجب اين ماده ديوان مي تواند راساً انجام تحقيقات و اقدامات لازم را از ضابطين قوه قضاييه و مراجع اداري بخواهد و يا به ساير مراجع اداري نيابت دهد البته امكان مراجعه مستقيم شعب ديوان به ضابطين قوه قضاييه بدون توسل به مراجع قضايي خالي از اشكال نيست وممكن است در عمل باعث تداخل وظايف و مسئوليتهاي واحدهاي مذكور گردد.
با اين حال بكارگيري اصطلاحات در لايحه ديوان منطقي تر مي نمايد قانون سابق اعلام مي داشت ديوان مي تواند انجام هرگونه تحقيق و اقدامي را از مراجع قضايي يا اداري تقاضا نمايد درحاليكه لايحه قائل به تفصيل شده در مورد مراجع اداري با توجه به شان ديوان عدالت به عنوان عالي ترين مرجع اداري از لفظ تقاضا استفاده شده است و بدليل عدم وجود چنين رابطه اي در مورد مراجع قضايي اين درخواست بايد از طريق اعطاي نيابت صورت پذيرد علاوه بر آن به موجب ماده ضابطين و مراجع مزبور مكلفند ظرف مهلتي كه شعبه تعيين مي كند تحقيقات و اقدامات خواسته شده را انجام دهند، تخلف از اين ماده حسب مورد مستلزم مجازات اداري يا انتظامي است.
مبحث چهارم - دستور موقت در مصوبه جديد:
الف- اخذ دستور موقت ضمن دادخواست ابطال مصوبات از هيات عمومي:
مطابق ماده ۲۶ لايحه، مرجع رسيدگي به تقاضاي دستور موقت شعبه اي است كه به اصل دعوا رسيدگي مي كند ولي در مواردي كه ضمن دادخواست ابطال مصوبات از هيات عمومي تقاضاي دستور موقت شده باشد، ابتدا پرونده جهت رسيدگي به تقاضاي مزبور به يكي از شعب ارجاع شده و در صورت صدور دستور موقت در شعبه مرجوع اليه پرونده در هيات عمومي خارج از نوبت رسيدگي مي شود چنين نصي در قانون سابق وجود نداشت و وجود نص مذكور اقدامي مثبت ارزيابي مي گردد و در اين فرض نيز جلوگيري از اقدامات زيانبار واحدطرف شكايت را ميسر مي سازد.
ب- ضمانت اجراي دستور موقت:
ماده ۲۷ لايحه اقدام به تعيين ضمانت اجراي دستور موقت نموده است به موجب ماده مذكور سازمانها، ادارات ، هياتها و ماموران طرف شكايت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت، مكلفند برطبق آن اقدام نمايند و در صورت استنكاف ، شعبه صادركننده، متخلف را به انفصال موقت از شغل به مدت شش ماه تا يك سال و جبران خسارت وارده محكوم مي نمايد، راي مذكور نيز با توجه به اصل قطعيت آراء ديوان(ماده ۷) غيرقابل تجديدنظر و قطعي است.

ج - تشريفات و نحوه تنظيم مواد:
همانند مواد ۱۷ آئين دادرسي ديوان، درصورت صدور دستور موقت اصل دعوا خارج از نوبت مورد رسيدگي قرار خواهد گرفت(ماده ۲۸ لايحه) و برابر ماده ۲۹ مصوبه جديد در صورت حصول دلايلي مبني بر عدم ضرورت ادامه دستور موقت شعبه رسيدگي كننده نسبت به لغو آن اقدام مي نمايد.
با اين حال نحوه تنظيم مواد مربوط به دستور موقت قابل انتقاد به نظر مي رسد همه موارد در ذيل يك عنوان مورد بررسي قرار نگرفته و به صورت پراكنده اي مطرح شده اند، اصل دستور موقت درماده ۱۶ بيان شده و سپس مواد ۲۶ تا ۲۹ قانون اقدام به بررسي تفصيلي آن نموده اند.
د- ماهيت خاص دستور موقت ديوان عدالت اداري:
در پايان بايد توجه داشت كه دستور موقت ديوان، عليرغم شباهتهايي كه با دستور موقت قانون آيين دادرسي مدني(موضوع مواد ۳۱۰ تا ۳۲۵ اين قانون) دارد داراي ماهيت و ويژگيهاي خاص خود است از جمله در اين لايحه به ضرورت اخذ تامين مناسب اشاره اي نشده و علاوه بر آن اجراي آن مستلزم تاييد مرجع ديگري مانند آنچه كه در تبصره ماده ۳۲۵ قانون آيين دادرسي مدني آمده است نمي باشد.
مبحث پنجم - مقررات لايحه درخصوص دخالت ثالث:
به موجب ماده ۳۰ لايحه ديوان مقررات مربوط به ورود، جلب و اعتراض ثالث و استماع شهادت شهود در ديوان مطابق قانون آئين دادرسي مدني است فقدان چنين نصي در قانون سابق باعث سردرگمي شعب ديوان شده بود خوشبختانه به موجب اين ماده بسياري از ايرادات و اشكالات موجود در باب ورود، جلب و اعتراض ثالث و استماع شهادت شهود برطرف خواهد شد.
در عين حال ماده ۳۱ مصوبه جديد اعلام داشته در صورتي كه محتواي شكايت و دادخواست مطروحه در شعبه ديوان حاوي مطالبي عليه شخص ثالث نيز باشد، اين امر مانع رسيدگي به پرونده نخواهد بود. اين ماده كاملاً مبهم و داراي ظاهري خلاف اصول است خصوصاً اينكه در ماده قبل به اعمال مقررات ورود، جلب و اعتراض ثالث بدون حضور وي خلاف اصول مسلم دادرسي و رسيدگي عادلانه مي باشد.
شايد بتوان اين ماده را به اين صورت توجيه كرد كه در ماده ۳۱ بحث از محكوميت ثالث نيست صرفاً حق ثالثي نيز ممكن است مورد تضييع قرار گيرد كه در اين صورت نيز وي از حق اعتراض بهره مند خواهد بود ولي در عين حال امكان رسيدگي به دعوا وجوددارد.
مبحث ششم - عدم حضور اطراف شكايت در ديوان:
الف- عدم حضورشاكي:
برابر تبصره ۱ ماده ۳۲ در صورتي كه شاكي براداي توضيح حاضر نشود يا از آن استنكاف نمايد و شعبه ديوان با ملاحظه دادخواست اوليه و لايحه طر مقابل يا استماع اظهارات وي قادر به اتخاذ تصميم نباشد قرار ابطال دادخواست صادر مي گردد(مشابه ماده ۹۵ قانون آئين دادرسي مدني).
ب- عدم حضور مشتكي عنه:
به موجب تبصره ۲ ماده ۳۲ جلب طرف شكايت در صورت عدم حضور بدون عذر موجه پس از اخطار وجود دارد، ضمانت اجرايي كه با شان ديوان عدالت اداري و رسيدگي ديوان به تخلفات اداري( و نه جرايم) هماهنگي نداشته و ترتيبي قابل انتقاد است زيرا در اين دعاوي با عدم حضور خوانده امكان محكوميت و رسيدن خواهان به مقصود وجود دارد و نيازي به جلب احساس نمي گردد.
با اين حال ممكن است دغدغه قانونگذار رعايت حقوق دولت و نهادهاي عمومي باشد چرا كه عدم حضور ايشان و محكوميت بي جاي نهاد دولتي يا عمومي نيز به نوبه خود باعث تضييع حقوق مردم خواهد شد.

مبحث هفتم- ضمانت اجراي عدم ارسال اسناد و پرونده هاي مورد مطالبه:
ماده ۳۳ لايحه درمقام تعيين ضمانت اجرا نسبت به عدم ارسال اسناد و پرونده هاي مورد مطالبه با مقرره سابق دوتفاوت عمده دارد، اول اينكه برخلاف ماده ۱۶ قانون سال ۶۰ و ماده ۲۳ آئين نامه آن كه مهلت ارسال توسط شعبه تعيين مي شد در اينجا اقدام به تعيين مهلت يكماهه شده و ثانياً دادگاه مخير در محكوميت مستنكف به مجازات انفصال موقت از يك ماه تا يكسال و يا كسر حقوق و مزايا به مدت ۳ ماه تا يكسال گرديده در حاليكه ماده ۲۳ آئين دادرسي ديوان و صرفاً ضمانت اجراي انفصال موقت تا يكسال را پيش بيني نموده است، گرچه تعيين چنين ضمانت اجرايي توسط آيين نامه خود شديداً محل اشكال مي باشد.
مبحث هشتم- ارسال پرونده جهت اظهار نظر فقهاي شوراي نگهبان:
ماده ۴۲ لايحه برخلاف ماده ۲۵ قانون ديوان در باب ارسال پرونده جهت اظهارنظر فقهاي شوراي نگهبان در مورد مصوبات خلاف شرع به جاي بكارگيري لفظ قابل انتقاد «ارجاع» از «ارسال » استفاده كرده كه با توجه به عدم وجود سلسله مراتب بين ديوان و شوراي نگهبان منطقي تر است.
مبحث نهم - ترتيب قابل انتقاد تبصره ماده ۴۵:
به موجب تبصره ماده ۴۵ مصوبه جديد هرگاه در موضوع واحدي حداقل ۵ راي مشابه از شعب مختلف ديوان صادر شده باشد با نظر رئيس ديوان موضوع در هيات عمومي مطرح و راي وحدت رويه صادر مي شود و پس از صدور راي مذكور، رسيدگي به شكايات موضوع اين ماده در شعب به صورت خارج از نوبت و بدون نياز به تبادل لوايح انجام مي گيرد.
متاسفانه اين تبصره به صورت قابل انتقادي تنظيم شده است ، روشن بودن حكم دعوا علي الاصول تاثيري درماهيت موضوع ندارد، قانونگذار بين حكم وموضوع خلط كرده و به چنين نتيجه اشتباهي رسيده است درحالي كه صرف روشن و مشخص بودن حكم نمي تواند سبب توجيه زيرپاگذاشته شدن اصول دادرسي گردد و قاعدتاً ارتباط چنداني بين روشن بودن حكم و عدم لزوم حضور خوانده وجود ندارد ممكن است در موارد زيادي بنا به نص صريح قانون و يا به هر دليل ديگر حكم قضيه كاملاً روشن باشد ولي آيا به صرف روشن بودن حكم مي توان اقدام به تشكيل جلسه رسيدگي در مرحله بدوي و يا تبادل لوايح در مرحله تجديدنظر نكرد؟
ممكن است اين ايراد از منظر ديگري ضعيف تر بنمايد، بدين نحو كه در ديوان عدالت اداري طرف شكايت واحد اداري مشمول صلاحيت است و بنابراين هيچگاه حقوق مراجعه كنندگان به ديوان (مردم) تضييع نخواهد شد كه با توجه به فلسفه وجودي ديوان همين ميزان كفايت مي كند با اين حال نبايد از اين نكته غافل ماند كه دفاع از حقوق مراجعه كنندگان و تبعيض مثبت به نفع ايشان نبايد منجر به تضييع حقوق دولت و نهادهاي عمومي و درواقع مردم گردد.
مبحث دهم - حل اختلاف در صلاحيت:
ماده ۴۷ لايحه ديوان همانند ماده ۳۲ قانون سال ۶۰ ، مرجع حل اختلاف در صلاحيت بين شعب ديوان و ساير مراجع قضايي را ديوان عالي كشور قرار داده است با اين تفاوت كه به موجب اين لايحه قبل از اتخاذ تصميم توسط مرجع حل اختلاف، بايد نظر مشاورين ديوان عدالت اداري اخذ شود اين ترتيب منطقي است و مي تواند منجر به دقيق تر شدن تصميمات ديوان عالي كشور در مقام حل اختلاف گردد.
مبحث يازدهم - نقض آراء قطعي مراجع اداري:
برخلاف قانون سال ۶۰ موارد اختيار ديوان در صدور حكم مقتضي نسبت به نقض راي، لغو اثر از تصميم اقدام مورد شكايت و الزام طرف اختصاصي اداري، حقوق تضييع شده درماده ۱۴ احصاء شده است، علاوه برآن به موجب تبصره ۲ ماده ۱۳، در صورت نقض آراي قطعي مراجع اختصاصي اداري، پرونده جهت رسيدگي مجدد به مرجع مزبور اعاده مي شود و مرجع مذكور موظف به رعايت مفاد راي ديوان در اين پرونده و تصميمات بعدي خود مي باشد.
به موجب اين مقرره، مراجع طرف شكايت علاوه بر اجراي حكم مكلف به رعايت مفاد آن در تصميمات و اقدامات بعدي خود مي باشند وجود اين نص قانوني خالي از فايده به نظر نمي رسد اما به دليل عدم تعيين ضمانت اجراي مشخص و عدم امكان نظارت صحيح ، گمان نمي رود مثمر ثمر واقع شود.
فصل پنجم - اصلاحات اعمال شده در باب رسيدگي مجدد به آراء
مبحث اول- اصل قطعيت آراء واستثنائات وارده:
شكايت از آراء در طول ساليان تاسيس ديوان عدالت اداري تاكنون فراز ونشيبهاي بسياري طي نموده است، در ابتدا آراء صرفاً در صورتي قابليت اعتراض داشتند كه به ضرر واحدهاي اداري صادر مي شدند، ترتيبي غيرعادلانه كه با فلسفه وجودي ديوان هماهنگي نداشت متعاقباً با اصلاح اين موضوع تقريبا تمامي آراء حتي قرار عدم صلاحيت نسبت به طرفين قابل اعتراض اعلام شد، اما جالب اينكه مصوبه جديد با چرخش كامل از موضع سابق خود اقدام به تمهيد اصل قطعيت آراء نموده است به موجب ماده ۷ لايحه، كليه آراي صادره قطعي اند مگر در موارد استثنائي كه در اين لايحه احصاء شده اند بنابراين ضروري به نظر مي رسد جهت آشنايي بهتر با اين استثنائات به دسته بندي آنها بپردازيم.
الف - موارد قابل طرح در شعب تشخيص
به موجب ماده ۱۰ لايحه ديوان كه سابقاً مورد بررسي قرار گرفت شعب تشخيص از يك رئيس يا دادرس علي البدل و چهارمستشار تشكيل مي شوند ملاك صدور راي نيز نظر موافق حداقل سه عضو است ، موارد قابل طرح در شعب تشخيص عبارتنداز:

۱-دعاوي خسارت:
وقتي كه ديوان به موضوع خسارت شكات رسيدگي مي كند در حكم شعب حقوقي دادگستري بوده وبا جري تمامي تشريفات مطابق قانون آئين دادرسي مدني عمل مي شود(ماده ۱۵ و تبصره ذيل آن) ، بنابراين:
الف- در صورتي كه خواسته بيش از سه ميليون ريال باشد ظرف ۲۰ روز براي اشخاص مقيم كشور و دوماه براي اشخاص مقيم خارج از كشور قابل تجديدنظر در شعب تشخيص است (ماده ۳۳۱ قانون آئين دادرسي مدني).
ب- در صورتي كه خواسته بيش از بيست ميليون ريال باشد و در مهلت تجديدنظر بند قبل اعتراض به عمل نيايد ظرف ۲۰ روز يا دوماه ديگر حسب مورد از تاريخ انقضاي مهلت تجديدنظر قابل اعتراض در شعب تشخيص به عنوان رسيدگي فرجامي مي باشد(ماده ۳۶۷ قانون آئين دادرسي مدني)
۲-اعلام اشتباه توسط قضات صادركننده راي:
برابر تبصره هاي ۱ و ۲ ماده ۱۸ اصلاحي قانون سال ۶۰ در مواردي كه قاضي صادركننده پي به اشتباه خود ببرد موضوع در هيات عمومي مطرح و در صورت تاييد هيات راي مزبور نقض و جهت رسيدگي مجدد به وسيله رئيس ديوان به شعبه ديگر ارجاع مي گردد به موجب اين قانون اعمال اين موضوع صرفاً براي يكبار و فقط ظرف دوماه از تاريخ ابلاغ حكم ميسر است.(ماده ۱۹ آئين دادرسي ديوان).
در حالي كه به موجب ماده ۱۷ لايحه ديوان در صورتي كه حداقل يكي از دوقاضي يا دوقاضي از سه قاضي صادركننده راي متوجه اشتباه شكلي يا ماهوي خود شوند پرونده را ضمن اعلام نظر مستند ومستدل جهت ارجاع به شعبه تشخيص به دفتر رئيس ديوان ارسال مي نمايند.
بنابراين تفاوتهاي عمده ذيل در مورد اعلام اشتباه قابل ذكرند:
الف- اعلام اشتباه در قانون سال ۶۰ مقيد به محدوده زماني خاص است كه اين محدوده در لايحه برداشته شده است.
ب- براساس قانون ديوان ، موضوع در هيات عمومي مطرح شده و فقط با تاييد مراتب اشتباه و نقض هيات عمومي موضوع در شعبه ديگر ديوان قابل طرح است درحالي كه به موجب لايحه، بعد از اعلام اشتباه مستقيماً پرونده از طريق رئيس ديوان به شعبه تشخيص ارسال مي گردد.
ج- به موجب قانون كنوني اعلام اشتباه فقط براي يكبار قابل طرح است در حالي كه لايحه در اين زمينه پيش بيني به عمل نياورده است به همين دليل ممكن است اين مساله منجر به ايجاد رويه هاي متفاوت گردد كه پيش بيني موضوع فوق در قانون آئين دادرسي ديوان پيشنهاد مي گردد.
در مجموع لايحه ديوان نظر به قبولي اصل قطعيت آراء سخت گيري كمتري در جهت پذيرش اعلام اشتباه به عمل آورده است.
۳-اعلام اشتباه توسط روساي قوه قضاييه و ديوان عدالت اداري
درصورتي كه رئيس قوه قضاييه يا ديوان، آراء صادره را واجد اشتباه بيّن شرعي يا قانوني تشخيص دهد موضووع جهت بررسي به شعبه تشخيص ارسال مي گردد، شعبه مذكور در صورت وارد دانستن اشكال اقدام به نقض راي و صدور راي مقتضي مي نمايد آرايي كه به موجب اين ماده صادر مي شوند قابل رسيدگي مجدد نيستند(ماده ۱۹ لايحه)
در قانون سال ۶۰ چنين نصي وجود نداشت و در شمول ماده ۲ قانون اختيارات رئيس قوه قضاييه و تبصره اسلامي ماده ۱۸ قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب برآراي ديوان عدالت اداري ترديد وجود داشت البته رويه عملي ونظر اداره حقوقي قوه قضاييه اين بود كه ماده ۲ قانون اختيارات رئيس قوه به اين موضوع نيز تسري مي يابد.
درهرحال با تاسيس اين نص اختلافات سابق از بين رفته وعلاوه برآن رئيس ديوان نيز واجد اين اختيار مي گردد، وضع ماده مذكور خصوصاً با اصل قطعيت آراء درلايحه ديوان هماهنگي دارد.
۴-مجازات موضوع ماده ۳۸ قانون ديوان:
مورد بعدي قابل طرح در شعب تشخيص استثناي ذيل ماده ۳۸ لايحه ديوان است ، جايي كه محكوم عليه از اجراي راي استنكاف نمايد و با راي شعبه صادركننده مبني بر انفصال موقت از خدمات دولتي تا پنج سال و جبران خسارت وارده محكوم گردد راي مذكور، ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظر در شعب تشخيص مي باشد، اين نص نيز از ابداعات لايحه ديوان و قابليت اعتراض آن با توجه به سنگيني مجازات اقدامي مناسب به نظر مي رسد.
۵-آراي مطروحه در هيات عمومي وحدت رويه ديوان:
و نهايتاً به موجب ذيل ماده ۴۴ قانون آئين دادرسي مدني، در خصوص احكامي كه در هيات عمومي مطرح و غيرصحيح تشخيص داده مي شوند، ذينفع ظرف يكماه از تاريخ درج راي در روزنامه رسمي حق تجديدنظرخواهي در شعبه تشخيص را خواهد داشت و شعب تشخيص نيز موظف به رسيدگي و اتخاذ تصميم مطابق راي وحدت رويه مي باشند.
مبحث دوم- پيش بيني اعاده دادرسي در مصوبه جديد:
عدم وجود اعاده دادرسي يكي از بزرگترين نقاط ضعف قانون سال ۶۰ است كه به حق مورد توجه اساتيد نيز قرار گرفته بود. فلسفه وجودي اعاده دادرسي اين است كه اگر بعد از قطعيت حكم دلايلي (به معني عام ) يافت شود كه دلالت برنادرستي حكم سابق نمايد امكان طرح مجدد موضوع وجود داشته باشد.
اعاده دادرسي از طرق فوق العاده اعتراض به احكام است كه از همان ابتدا و از زمان قانون اصول محاكمات حقوقي تحت عنوان اعاده محاكمه پيش بيني شده بود، اكنون اعاده دادرسي به موجب ماده ۴۲۶ قانون آئين دادرسي مدني و ۲۷۲ قانون آئين دادرسي كيفري در امور حقوقي و كيفري وجود دارد بنابراين پذيرش اين موضوع در ماده ۱۸ لايحه ديوان توسط قانونگذار اقدامي شايسته و قابل تقدير است.
به موجب ماده ۱۸ و تبصره ذيل آن در صورتي كه يكي از طرفين دعوا بعد از صدور راي مدارك جديدي تحصيل نمايد كه موثر در راي باشد مي تواند با ارائه مدرك جديد از شعبه صادركننده تقاضاي اعاده دادرسي نمايد، شعبه خارج ازنوبت به موضوع رسيدگي مي كند.
اعاده دادرسي به جهت اينكه از طرق فوق العاده اعتراض به آراء است داراي اثر تعليقي نمي باشد با اين حال به موجب تبصره همان ماده اگر شعبه تقاضاي اعاده دادرسي را موجه تشخيص دهد دستور توقيف اجراي آن را صادر مي نمايد.
ايرادات وارده:
درعين حال اعاده دادرسي در ديوان عدالت اداري در مقايسه با قانون آئين دادرسي مدني داراي دو ايراد بزرگ است كه مي بايست حتماً اصلاح گردد خصوصاً اينكه امكان پيش بيني در قانون آئين دادرسي ديوان نيز وجود دارد:
الف- عدم تعيين فرجه زماني جهت طرح تقاضا:
در ماده ۱۸ لايحه مهلتي براي درخواست اعاده دادرسي تعيين نشده است ديوان بعد تفريطي كه در عدم پذيرش اعاده دادرسي داشت به يكباره تا به آنجا افراط نموده كه هيچ مهلتي براي آن لحاظ نكرده است از ظاهر ماده ۱۸ اين گونه برمي آيد كه در هرزمان امكان طرح وجود دارد، در حالي كه موارد اعاده دادرسي به موجب مواد ۴۲۷ تا ۴۳۱ قانون آئين دادرسي مدني ظرف ۲۰ روز براي اشخاص مقيم كشور و دوماه براي اشخاص مقيم خارج از كشور حسب مورد از تاريخ ابلاغ راي حضوري، انقضاي مهلت واخواهي و تجديدنظر نسبت به آراي غيابي، ابلاغ حكم نهايي در اثبات جعليت يا حيله وتقلب، وصول اسناد و مدارك جديد يا اطلاع از وجود آنها و در مغايرت دوحكم از تاريخ آخرين ابلاغ هريك از دو حكم است اين ترتيب قابل انتقاد، برخلاف اصول و سبب تزلزل آراي صادره خواهد بود.
ب- ابهام در موارد طرح اعاده دادرسي:
در قوانين آئين دادرسي مدني و كيفري با توجه به استثنائي بودن اعاده دادرسي كه از طرق فوق العاده شكايت از آراء است موارد آن دقيقاً منصوص شده ولي متاسفانه در لايحه ديوان به اين موضوع توجه چنداني نگرديده است . علاوه بر آن صرف ذكر عنوان مدارك جديد ممكن است بدواً اين شائبه را ايجاد كند كه طرح اعاده دادرسي صرفاً در صورت يافتن مدارك جديد ممكن است (بند ۷ ماده ۴۲۶ قانون آئين دادرسي مدني) و نه وجود ساير مواردنظير جعليت سند، حيله و تقلب و... بنابراين نحوه بيان ماده از اين حيث نيز قابل انتقاد است.
با اين حال با توجه به فلسفه وجودي اعاده دادرسي اصطلاح مدارك جديد را بايد حمل برمفهوم عام كرد و قائل به اين شد كه مدارك جديد در كلام قانونگذار در معناي عام خود شامل مواردي مانند اثبات حيله و تقلب وجعليت بكاررفته است.
اصلاح اين اشكال نيز در قانون آئين دادرسي ديوان ضروري به نظر مي رسد چرا كه استثنائي بودن وضعيت اعاده دادرسي ممكن است باعث تقويت نظر مخالف و عمل به قدر متيقن اين حكم استثنايي يعني امكان اعاده دادرسي صرفاً در فرض يافتن مدارك جديد گردد.
فصل ششم - تمهيدات مصوبه جديد در باب اجراي احكام ديوان:
مبحث اول- نحوه اجراي آراء
الف- ايرادات قانون سال ۶۰ ديوان:
به موجب ماده ۲۱ قانون سال ۶۰ احكام ديوان برعليه واحدها به آنها ابلاغ مي شود و اين واحدها نيز مكلف به اجراي آنند و تنها ضمانت اجرايي كه پيش بيني شده انفصال از خدمات دولتي به مدت ۱ تا ۵ سال با حكم رئيس كل ديوان است اين مقرره وافي به مقصود نبوده و از جمله ايرادات ذيل برآن وارد است:
۱-        تعيين مسئول عدم اجرا در غالب موارد بسيار دشوار و گاه محال مي نمايد چرا كه يافتن مسئول عدم اجرا در بوروكراسي سنگين موجود و تعيين قطعي فرد مانع اجرا معمولاً امري است بسيار دشوار و محكوم له راي ديوان در صورتي كه راي طوعاً اجرا نگردد در پيچ وخم مراجع اداري و تعيين مسئول عدم اجرا سرگردان مانده و نهايتاً بعد از طي تشريفات فراوان به حق خود دست نمي يابد.
۲-        با توجه به اينكه مرجع مشخصي براي اجرا وجود ندارد عملاً اجرا به درستي صورت نمي پذيرد، نظارت كامل براي اجراي توسط رئيس ديوان نيز با توجه به مشغله زياد مقام مزبور امري بسيار دشوار مي نمايد.
ب- اصلاحات صورت گرفته در لايحه ديوان:
مصوبه جديد درراه رفع اشكالات مذكور گامهاي زير را برداشته است:
۱-        به موجب ماده ۱۲ و به منظور اجراي احكام صادره از شعب ديوان، واحد اجراي احكام زير نظر رئيس ديوان يا يكي از معاونان وي تشكيل مي گردد و تعدادي دادرس علي البدل اقدام به اجراي احكام صادره مي نمايند.
۲-   &nb
بالا
فهرست اصلي