Iranian Bar Associations

ادله اثبات دعوي
على اكبر محمودى دشتى (صفحه۳)
فهرست اصلي
فهرست:

* ۲ - اختلاف متداعيين در عقود
-------------------------------------------------------------

* ۲ - اختلاف متداعيين در عقود

اخـتـلاف مـتداعيين در عقود داراى صور مختلفى مى باشد و آن صور در ضمن مسائلى چند بيان مى شود.

مـساله اول :
اگر موجر و مستاجر در زيادى و نقصان اجرت يا ملك مورد اجاره اختلاف كنند مثلا مـوجـر بـگويد كه اجاره منزل ده هزار تومان است و مستاجر بگويدكه اجاره و قرارداد بر پنج هزار تومان بوده است هيچ كدام هم بينه بر دعوى خودنداشته باشند اين مساله مورد اختلاف فقها واقع شده است.

شيخ طوسى درمبسوط مى فرمايد كه : هر دو مدعى بوده و بنابر اين , از مصاديق قاعده مدعى ومنكر نمى باشد. چرا كه عقد مثلا بر ده هزار تومان غير از عقد بر پنج هزار تومان مى باشد و بـا هم تباين داشته و قدر مشتركى در بين نيست در اين صورت اگر بينه ودليلى در دست نباشد هـر دو سـوگـنـد ياد كرده و عقد به حكم حاكم منفسخ مى گرددو در صورت استيفاى منفعت تـوسط مستاجر حكم به پرداخت اجره المثل مى شود ((۵۹)). وعده اى از متاخرين نيز از راى شيخ تبعيت نموده اند.

امـا مـشهور فقها بر آنند كه در صورت عدم وجود بينه و دليل , قول مدعى كمتر مقدم است چون دعـوى او مـطابق با اصل است و اصل عدم زياده كلام او را تاييد مى كند. صاحب جواهر مى فرمايد: اگـر مـورد دعوى , خود عقد باشد كه آيا عقد مثلا بر ده هزار تومان واقع شده يا بر پنج هزار تومان در ايـن صـورت قـول صـحـيـح آن اسـت كـه مـورد از مـصـاديـق تـداعـى بوده و هر دو مدعى مى باشند ((۶۰)).

ولـى حق آن است كه حتى در صورت مزبور نظر مشهور فقها صحيح است چرا كه بالاخره اختلاف مـوجـر و مـسـتاجر در حقيقت در مقدار ثمن مى باشد و ترديد در ثمن به نحو اقل و اكثر بوده و از مـوارد جـريـان اصل عدم زياده مى باشد.

همچنين اگراختلاف آنها در مقدار عين مستاجره باشد مـثـلا موجر بگويد كه اجاره بر يك اطاق بوده است و مستاجر بگويد كه بر تمام خانه بوده است. در ايـن حـال قـول مـوجـر كه مدعى اقل مى باشد مقدم است چرا كه اكثر, با اصل عدم زياده منتفى مى گردد.

اما اگر در صورت اختلاف در ثمن متداعيين هر كدام بر دعوى خود بينه اقامه كند دراين صورت از مـوارد تـعارض بينات خواهد بود و اگر گفتيم كه بينه خارج مقدم است پس بينه موجر مقدم اسـت و اگـر گـفتيم بينه داخل مقدم است پس قول مستاجرمقدم است. اما مرحوم سيد محمد كاظم يزدى بر آن است كه : بايد به قرعه تمسك جست ((۶۱)).

ولى حق آن است كه مورد از موارد تعارض بينتين است و در آن جا گفتيم كه بينه ها باهم تعارض و تـسـاقط مى كنند پس از تعارض بينه ها نوبت به اصل مى رسد و اصل عدم زياده ايجاب مى كند تـقـديم قول مدعى اقل را و اين اصل در تمام عقود وايقاعات - به استثناى بيع در صورت اختلاف در ثمن - جارى است و يك اماره قانونى محسوب مى گردد.

مـسـالـه دوم :
اگر موجر با مستاجر بر سر تعيين مال الاجاره يا عين مستاجره اختلاف كنند. مثلا مـوجـر بگويد كه كرايه مورد عقد عبارت از صد دلار است و مستاجر ادعاكند كه كرايه مورد عقد عـبـارت از هـشتصد تومان است يا آن كه موجر بگويد كه اجاره بر فلان واحد مسكونى واقع شده و مـسـتاجر بگويد كه واحد ديگرى مورد اجاره واقع شده است.

در اين حال عده اى از فقها گفته اند كه در صورت عدم وجود بينه طرفين دعوى , قسم ياد مى كنند و پس از تحالف حكم به تنصيف دو مـال مـى شـود,بـديـن تـرتيب كه هر دو مال بالمناصفه بين آن دو تقسيم مى شود.

اما اگر موجر ومـستاجر هر دو بينه اقامه نمايند در اين صورت بينه ها با هم تعارض كرده و بعضى فرموده اند كه حكم به تنصيف دو مال مورد نزاع مى شود.

ولـى حـق آن اسـت كـه در ايـن صورت به قرعه عمل شود چون بينه ها با هم تعارض كرده و وجه جـمـعى در بين نيست و از طرفى هم طرفين بر وقوع عقد اتفاق نظر دارندو اختلافشان فقط در تعيين مال الاجاره يا عين مستاجره است و بنابر اين راهى جزتوسل به قرعه نمى ماند.

مساله سوم :
اگر بايع و مشترى در مقدار ثمن اختلاف كنند مثلا بايع بگويد كه مبلغ ثمن ده هزار ريـال و مـشـترى بگويد پنج هزار ريال مى باشد پس مشهور فقها بر آنند كه در صورتى كه مبيع به عـيـنـه در دست مشترى يا بايع باقى باشد و تلف يا تصرفى درآن نشده باشد قول مالك كه مدعى بيشتر است , مقدم است و صاحب غنيه بر آن دعوى اجماع نموده است ((۶۲)).

از ابـن ابـى نصر بزنطى نيز در اين زمينه روايت شده است كه امام (ع ) مى فرمايد: اگرمشترى يا بايع در مقدار ثمن اختلاف كنند و مشترى مبلغى كمتر از مبلغ موردادعاى بايع تعيين نمايد امام مـى فـرمـايـد: قـول بايع مقدم است در صورتى كه مبيع باقى باشد ((۶۳)).

بنابر اين در اين مورد قـاعـده : الـبينه على المدعى واليمين على من انكر استثنا مى خورد چون قول بايع كه بر خلاف اصل است مقدم مى شود. اما اين قول قابل اعتماد نيست چرا كه روايت از نظر سند مرسله مى باشد و شهرت اين فتوادر ميان فقها با توجه به اين كه احتمال دارد كه از روايت سر چشمه گرفته باشد قـابـل اعتماد نيست و ضعف سند را جبران نمى كند.

لذا شهيد ثانى در كتاب روضه مى فرمايد كه : قول قوى آن است كه حرف مشترى را مقدم بداريم اگر اجماع برخلاف آن ثابت نشود ((۶۴)) , و علامه حلى نيز در تذكره فرموده است كه : قول به تقديم مشترى قوى است.

در هـر حال اصول و قواعد معتبره ايجاب مى كند كه قول مدعى كمتر را به جهت اصل عدم زياده مقدم بداريم و اصل برات ذمه مشترى از مبلغ بيشتر مورد ادعاى بايع , جارى است.

بنابر اين , اصل عـدم زياده يك اماره قانونى است و در تمام عقودو ايقاعات جارى است و استثناى بيع از اين اماره غير صحيح به نظر مى رسد.

مـسـالـه چهارم :
اگر متعاملين در نوع عقد اختلاف كنند بدين ترتيب كه : مثلا ناقل بگويد به نحو بيع بوده و منقول اليه بگويد به نحو هبه بوده است. در اين حال اگر غرض آنان اثبات نوع عقد بـاشـد و هـر دو بـينه داشته يا هيچ كدام بينه نداشته باشند بنابر اين از موارد تداعى مى باشد و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مى شودو پس از تساقط دو دعوى و قسم هر دو, مال به صاحب قبلى آن بـر مـى گـردد.

امـا اگـرمـورد دعوى اشتغال ذمه به ثمن باشد و ناقل مدعى شود كه مال را فـروخته ودرخواست ثمن آن را بنمايد و منقول اليه بگويد كه مال به طور هبه به وى منتقل شده است و مشغول الذمه ثمن نيست , پس در اين صورت قول منقول اليه (مدعى هبه ) مقدم است چرا كه او منكر اشتغال ذمه بوده و گفته او مطابق با اصل است.

مـسـاله پنجم :
اگر طرفين دعوى نسبت به اذن در تصرف , توافق داشته باشند ولى اختلاف كنند در اين كه اذن صادره آيا به طور مجانى يا با عوض بوده است. مثلامالك , خانه را در اختيار شخص ديگرى قرار داده و به او اذن تصرف مى دهد و بعداطرفين اختلاف كنند كه آيا اذن صادره به طور مـجـانى يا با عوض بوده است ,صاحب خانه بگويد كه اذن داده شده بر اساس عوض بوده , متصرف بگويد كه بدون عوض بوده است ,

در اين صورت مرحوم سيد محمد كاظم يزدى مى فرمايدكه : ايـن مـساله مبنى بر آن است كه اصل در تصرف را بر ضمان بدانيم يا بر عدم ضمان اگر اصل آن باشد كه شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه اذن صادره بلا عوض بوده است پس شـخـص مـتـصرف ضامن منافع مى باشد اما اگر اين اصل را نپذيريم پس شخص متصرف , ضامن نـيـسـت مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره در مقابل , عوض بوده است , و ظاهرا اصل ضمان در تصرف ثابت مى باشد, زيرا مال مسلمان محترم است و بنابر اين , شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره به نحو مجانى بوده است ((۶۵)).

مـاده ۳۳۷ قـانـون مدنى نيز به تبعيت از اين اصل چنين مى گويد: هر گاه كسى برحسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير, استيفاى منفعت كند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود اذن در انتفاع مجانى بوده است.

بـنـابر اين , اصل عدم تبرع و مجانى بودن از امارات قانونى به حساب خواهد آمد.

ولى با ملاحظه و دقـت در ادلـه فقهى , منشائى براى اصل ثبوت ضمان و عدم تبرع به نظر نمى رسد و قاعده احترام مـال مسلم , ناظر به موارد اختلاف و تعيين اماره قضايى نمى باشد. لذا در مورد فرع سابق نيز سيد يزدى پس از اشاره به دليل قاعده احترام مال مسلم , آن را مورد انتقاد قرار داده و مى فرمايد : تمليك مجانى منافات با احترام مال مسلم ندارد چرا كه تصرف در مال غير به حساب نمى آيد بلكه تصرف در مال خود مى باشد.

ولـى حق مطلب آن است كه در بعضى از موارد مى توان به علت غلبه و عرف وعادت ادعا نمود كه اصل عدم تبرع ثابت است. مثلا در فرض مزبور اگر ميان مالك خانه و شخص متصرف هيچ گونه رابـطه نسبى يا سببى نبوده و جهتى كه موجب مجانيت باشد در بين نباشد, در اين حال با استناد بـه عرف و عادت مى توان عدم تبرع و مجانيت را به عنوان يك اصل پذيرفته و قول مدعى عوض را مقدم داشت.

واگر چنين عرف و عادتى نباشد هر دو دعوى با هم تعارض كرده و تساقط مى كنند وهيچ يك از دو دعوى ثابت نمى شود و مال به صاحب آن بر مى گردد, و نسبت به ضمان متصرف چـون اختلاف در اشتغال ذمه متصرف است پس به استناد اصل برات ذمه , قول متصرف , مطابق با اصل مى باشد و به همين جهت قول او مقدم است.

مساله ششم :
اگر متعاملين در اين مورد اختلاف كنند كه نقل و انتقال به نحو اجاره ياعاريه بوده است پس اگر عرف و عادت و قرينه اى بر تعيين نوع عقد نباشد و منظوراثبات نوع عقد باشد مورد از مـوارد تـداعـى بـوده و هر كدام نسبت به ديگرى مدعى مى باشد و هر كدام كه بينه اقامه نمايد گفته او مقدم است , و اگر هر دو بينه داشته باشند و يا هيچ كدام بينه نداشته باشند دعوى ساق ط مى شود و مال به مالك برمى گردد چه قبل از استيفا يا در اثناى آن باشد.

امـا اگر مورد دعوى , مطالبه اجره المسمى باشد مثلا مالك مدعى شود كه : منزل را به عقد اجاره در اخـتـيـار متصرف گذاشته ام و بدين جهت مطالبه اجره المسمى را بكند, ولى متصرف مدعى شـود كـه : مـنـزل بـه عقد عاريه در اختيار وى گذاشته شده است و لذا موظف به پرداخت اجره الـمـسمى نيست , در اين صورت بعضى از فقهافرموده اند كه : قول متصرف مقدم است , زيرا او ذو اليد است و قول ذو اليد مقدم است.

اما اين سخن مورد اشكال است چرا كه قول ذو اليد در صورتى مـقـدم اسـت كـه مـعـارض نـداشـتـه بـاشد و در اين جا قول او با قول ذو اليد ديگر يعنى مالك , معارض مى باشد و وجهى بر تقدم و ترجيح قول يكى از دو ذو اليد بر ديگرى نيست و تنهاوجهى كه مـوجـب تـقـديـم قول متصرف مى باشد اصل برائت است و بدين جهت قول او مقدم است.

پس در حـدود مـطالبه اجره المسمى مطابق قاعده مدعى و منكرعمل مى شود و قول متصرف از امارات قانونى محسوب مى گردد.

مـسـاله هفتم :
اگر متعاملين در مال تلف شده اختلاف نمايند و مالك بگويد: معامله به نحو بيع بـوده و در نتيجه مطالبه عوض كند و متصرف بگويد كه : معامله به عنوان وديعه بوده است و در نـتـيجه وى ضامن عوض نمى باشد.

در اين صورت اگرمقصود اثبات بيع يا وديعه بودن عقد است مـسـاله از موارد تداعى مى شود و هركدام نسبت به ديگرى مدعى خواهد بود و پس از سوگند هر دو, بيع بودن معامله ووديعه بودن آن نيز منتفى مى گردد.

اما اگر منظور اثبات ضمان نسبت به عين تلف شده باشد در اين صورت قول متصرف مبنى بر عدم اشتغال ذمه به عوض , مطابق بااصل بوده و قول او مقدم است و جز امارات قانونى خواهد بود.

مـسـالـه هـشتم :
اگر مالك و قابض در مال تلف شده اختلاف كنند و مالك ادعا كند كه مال را به عـنـوان قرض واگذار نموده و در نتيجه قابض موظف است عوض مال تلف شده را بپردازد, و در مـقـابـل , قابض مدعى شود كه مال تلف شده را به طور وديعه تحويل گرفته است و لذا موظف به پـرداخت عوض نيست.

مقتضاى قاعده آن است كه بگوييم قول قابض مبنى بر عدم اشتغال ذمه به عوض مقدم است.
اما با توجه به روايت اسحاق بن عمار كه از نظر سند معتبر مى باشد قابض ضامن بوده و قول مالك مقدم است. روايـت بـديـن مـضـمون است كه شخصى از امام رضا (ع ) سوال مى كند كه : هزار درهم به عنوان وديـعـه در اخـتـيـار شخصى مى باشد و بعدا آن مبلغ تلف مى شود و بين مالك و قابض اختلاف مى شود مالك مى گويد كه : به نحو قرض واگذار نمودم وقابض بگويد كه به نحو وديعه در اختيار داشـتـه ام.

امام (ع ) در جواب مى فرمايد كه :قابض ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه مال را به نـحـو وديعه در اختيار داشته است ((۶۶)). بنابر اين در مورد اختلاف مالك و قابض در خصوص عقد قرض ووديعه , قول مالك از امارات قانونى است و اين يك استثنا به حساب مى آيد.

البته جمعى از فقها اين حكم را به ساير موارد نيز سرايت داده و در هر جا كه بين مالك وقابض اختلاف باشد به تـقـديم قول مالك نظر داده اند ولى از آن جا كه مورد روايت برخلاف قاعده مى باشد - زيرا قاعده اقـتضا مى كند كه قول قابض ومتصرف كه مطابق با اصل است مقدم باشد - لذا روايت در خصوص مورد مذكور محدود مى شود.

مـسـاله نهم :
اگر مالك و قابض در رهن بودن يا وديعه بودن مال اختلاف كنند و مالك بگويد كه : مـال را به طور وديعه واگذار نموده و قابض و متصرف بگويد كه : مالك مال را به عنوان رهن و در قـبـال دين واگذار نموده است.

پس اگر يكى از آن دو بينه داشته باشد گفته او مقدم است و اما اگـر هيچ كدام بينه نداشته يا هر دو بينه اقامه نمايند. در اين صورت مشهور فقهاى اماميه بر آنند كـه قـول مـالك مقدم است و حق هم همين است چون قول او مطابق با اصل است چرا كه مدعى رهـن دعـوى اضـافـه بـر دعـوى وديـعـه دارد چون مدعى رهن , مدعى دين هم مى باشد و اصل , عـدم اشتغال ذمه مالك نسبت به دين است. روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز بر آن دلالت دارد.

در ايـن روايـت آمـده است اگر متعاملين در مال سپرده شده اختلاف نمايند و مالك بگويد كه به نـحـو وديـعـه بوده است و قابض بگويد: به نحو رهن بوده است امام (ع ) مى فرمايد: كلام مالك مقدم است ((۶۷)).

بعضى ديگر از فقها قول قابض را مقدم دانسته اند و به دو روايت استدلال كرده اند,يكى روايت ابن ابـى يـعـفور از امام صادق (ع ) كه مى فرمايد: بايد مدعى وديعه بينه اقامه نمايد و اگر بينه نياورد قول مدعى رهن مقدم است. و روايت ديگر از عباد بن صهيب ((۶۸)) است كه مضمون آن مطابق با روايت ابن ابى يعفور است.

در هر حال چنانچه روايت صحيحه محمد بن مسلم به علت قوت سند و مطابقت آن با قواعد,مقدم بر دو روايت فوق نباشد بايد حكم به تعارض و تساقط نموده و به اصول وقواعد اوليه مراجعه نمود.
و مقتضاى اصول اوليه آن است كه كلام مالك مقدم است , زيرا وى منكر دين مورد ادعا است و مقتضاى اصل هم برائت ذمه وى از آن دين است.

مـسـاله دهم :
اگر زن و شوهر در نوع عقد اختلاف نمايند. شوهر ادعا نمايد كه عقد ازدواج به نحو انـقـطـاع بوده و در نتيجه خود را ملزم به پرداخت نفقه نمى بيند و درمقابل زن ادعا كند كه عقد نكاح به نحو دائم بوده و شوهر مكلف به اداى نفقه مى باشد. و يا آن كه در همين مورد اختلاف بين ورثـه زوجـيـن بـاشد, در اين مساله مختار مشهور فقها بر آنند كه در صورت اختلاف , قول مدعى دوام مـقدم است.
چراكه نزاع و اختلاف در حقيقت بر سر آن است كه آيا مدت در عقد ذكر شده يا خير.

اصل آن است كه مدت در عقد ذكر شده است و در نتيجه قول مدعى دوام مقدم مى شود چون قـول او مـطابق با اصل است ولى عده اى از فقها از جمله آيت اللّه خوئى بر اين عقيده اند كه گفته مدعى انقطاع , مقدم است ((۶۹)). اختلاف در اين مساله ناشى از اختلافى است كه در عقد نكاح مطرح است.

به اين ترتيب كه اگر در اجراى عقد متعه ذكر مدت معين فراموش شود مشهور فقها بر آنندكه اين عقد به عقد دائم مبدل مى شود. و برخى ديگر از فقها فتوى به بطلان عقدمزبور داده اند.

مشهور فقها براى اثبات نظر خود به روايت معتبره ابن بكير از امام صادق (ع ) استناد كرده اند كه امام (ع ) مى فرمايد: هر عقد نكاحى كـه مـدت و اجـل در آن ذكر شده باشد آن نكاح موقت و انقطاعى مى باشد و اگر اجل و مدت در آن ذكر نشده باشد آن عقد دائم خواهد بود ((۷۰)).

امـا فقهاى ديگر از جمله شهيد ثانى و فاضل هندى كه نظر بر بطلان عقد داده انداستدلال به اين روايـت را رد نـمـوده و مى گويند كه اين روايت در مقام بيان قانون نكاح است و مى خواهد بگويد: عـقـد دائم آن است كه مدت در آن ذكر نشده باشد وعقد متعه آن است كه مدت در آن ذكر شده بـاشـد. اما اگر كسى قصد اجراى عقدمتعه را داشته و اتفاقا ذكر مدت را فراموش كند, اين روايت مـتـصـدى بـيان آن نيست.

بنابر اين اگر در اين مساله قول مشهور را بپذيريم و قول به انقلاب را اختيار نماييم بايد در فرض اختلاف قول مدعى دوام را مقدم بداريم , چون دعوى او مطابق بااصل است و اين اصل به ضميمه قول به انقلاب نكاح از صورت منقطع به دائم ايجاب مى كند كه عقد به صورت دائم واقع شده باشد.

اما اگر قول به انقلاب عقد رارد نموديم , نمى توان قول مدعى دوام را مقدم داشت. چرا كه عقد منقطع و دائم دوحقيقت متضاد مى باشند و هر كدام داراى قصد و انشا و اثر مخصوص مى باشد ومساله از موارد تداعى خواهد بود نه از مصاديق مدعى و منكر.

بـنابر اين , در صورتى كه هيچ كدام بينه نداشته باشند يا هر دو بينه داشته باشند ومتعارض باشند دو دعوى تعارض كرده و تساقط مى كنند و در نتيجه شك مى كنيم كه آيا زن از زوج ارث مى برد يا خير. و يا آن كه نفقه زن بر زوج واجب است يا خير. وبه مقتضاى اصل عدم ارث و اصل عدم وجوب انفاق نتيجتا دعوى مدعى انقطاع ثابت مى شود پس اگر در مساله نكاح قائل به انقلاب شديم قول مـدعـى دوام , امـاره قـانـونى است. و اگر قائل به انقلاب نشديم قول مدعى انقطاع , اماره قانونى مـى بـاشـد.

ولـى اسـتصحاب بقاى زوجيت مقتضى بقاى عقد است و در نتيجه مقتضى دوام عقد مـى بـاشـد, زيـرا در ابـتداى عقد, اصل زوجيت ولو به مقدار انقطاع متيقن و موردتوافق طرفين مى باشد و زائد بر آن مشكوك است و با استصحاب بقاى زوجيت استمرار و ادامه آن اثبات مى شود و در نـتـيجه قول مدعى دوام مطابق با اصل خواهدبود.

اما اين اصل مورد مناقشه بعض اساتيد قرار گـرفـته و مى گويند استصحاب بقاى زوجيت از جمله موارد استصحاب در شبهات حكميه است كـه اسـتـصحاب بقاى مجعول با استصحاب عدم جعل زايد, تعارض و تساقط مى كنند.

و در مساله مـوردبـحـث نـيز استصحاب بقاى زوجيت با استصحاب عدم اعتبار زوجيت نسبت به زمان زايد و مـشـكـوك , تـعـارض و تساقط مى كنند و در نتيجه قول مدعى انقطاع چون يقينى و مورد توافق طرفين است مقدم مى باشد ((۷۱)).

ولى با همه اين بيانات ممكن است كسى ادعا نمايد كه عقد منقطع و دوام دوحقيقت نيستند بلكه يـك حـقـيقت مى باشند و مرجع اختلاف در ذكر مدت و عدم آن مى باشد. و اصل عدم ذكر مدت , ايجاب مى كند كه قول مدعى دوام مقدم شود.

مساله يازدهم :
اگر خريدار و فروشنده در مورد نحوه پرداخت ثمن اختلاف كنند وخريدار مدعى شـود كـه بـايد ثمن را در اجل معين پرداخت كند و فروشنده ادعا كندكه بايد آن را فورا پرداخت كـنـد.
در ايـن حـال قول فروشنده كه مطابق با اصل است مقدم مى باشد. چرا كه اصل عدم شرط تاخير ثمن , مويد قول فروشنده مى باشد. پس دعوى بايع , اماره قانونى محسوب مى گردد.

مـسـالـه دوازدهم :
اگر متعاملين در صحت و فساد معامله اختلاف كنند يكى بگويد كه معامله به نـحـو صـحـيـح انجام گرفته و ديگرى بگويد كه به نحو باطل صورت گرفته است. در اين مورد مـشـهور فقهاى اماميه از جمله شيخ انصارى (ره ) بر آن است كه قول مدعى صحت در تمام موارد مـقدم است.

ماده ۲۲۳ قانون مدنى در اين زمينه تصريح مى كند: هر معامله اى كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آن كه فساد آن معلوم شود. ولـى عـده اى از فقها از جمله علامه حلى و محقق كركى شمول و اطلاق اين اصل رانپذيرفته اند, زيـرا دلـيـل ايـن اصل اجماع و سيره عقلا مى باشد و بنابر آنچه كه در جاى خود ثابت و مقرر شده است , اجماع و سيره دليل غير لفظى است و دليل غير لفظى (لبى ) اطلاق ندارد و ممكن است در بـعضى از موارد اصل مزبور تطبيق نشود.

مثلا اگر يكى از متعاملين ادعا كند كه در موقع معامله اهـلـيـت نـداشته است , در اين موردنمى توان با اصل صحت , دعوى وى را رد نموده و او را مدعى تـلـقـى نمود. و يا اگريكى از متبايعين ادعا كند كه ثمن يا مثمن در معامله معين نشده است در حالى كه طبق ماده ۳۴۲ قانون مدنى , مقدار, جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد. و بر اين اساس , وى مـدعـى فساد معامله باشد.

در اين صورت هم با اصاله الصحه نمى توان قول مدعى صحت را مقدم داشته و قول مدعى فساد را رد نموده و او رامدعى تلقى نماييم. بعضى از فقهاى اماميه جريان اصل صحت را به صورتى اختصاص داده اند كه اصل موضوعى مخالف در مورد دعوى نباشد.

مثلا اگر مدعى فساد ادعا كند كه در وقت معامله بالغ نبوده و به اين جهت مـدعـى بـطلان معامله بشود. در اين صورت نمى توان با اصل صحت , ادعاى او را رد نمود چرا كه دعـوى او مـطابق با اصل موضوعى عدم بلوغ و استصحاب آن مى باشد. بنابر اين مى توان او را منكر تـلقى نمود.
و يا اگر ادعا كند كه معامله به طور مبهم و بدون تعيين ثمن و مثمن صورت گرفته اسـت.

در اين مورد هم نمى توان با اصل صحت , او را مدعى دانسته و مخالف او را منكر تلقى نمود.
چرا كه قول مدعى فساد مطابق با اصل عدم تعيين مى باشد. تـحـقيق آن است كه با ملاحظه سيره و رويه عقلا - كه مهمترين دليل اصل صحت مى باشد - و با توجه به روح و ملاك آن , قول به تعميم قاعده به تبعيت از شيخ انصارى (ره ) اقرب به صواب است.

چـرا كه مبناى اصل صحت آن است كه غالباشخص عاقل و بالغ , اعمال جدى خود را صحيح انجام مى دهد و احتمال غفلت يااشتباه در شرط و يا جز عمل را عقلا منتفى مى دانند و اين نكته در تمام موارد شك در صحت و فساد جارى است. توضيح بيشتر اين بحث در كتب مفصل فقهى آمده است.

مـسـالـه سـيـزدهم :
اگر راهن با اجازه مرتهن عين مرهونه را بفروشد. پس از آن اختلاف كنند و مرتهن ادعا كند كه از اذن خود رجوع كرده و در نتيجه معامله به نحو فضولى وبدون اذن صورت گـرفـتـه اسـت و راهن منكر آن باشد در اين صورت با فرض عدم بينه , قول راهن كه منكر رجوع اسـت مـقـدم مـى باشد چون اصل آن است كه مرتهن براذن خود باقى بوده و از آن عدول ننموده است.

امـا اگـر طـرفـين , اصل رجوع مرتهن را از اذن خود قبول داشته و بين طرفين مسلم باشد, ولى اختلاف در تقدم و تاخر آن داشته باشند كه مرتهن مدعى است رجوع قبل از بيع صورت گرفته و در نتيجه بيع راهن محكوم به بطلان است.

و در مقابل راهن ادعا دارد كه رجوع بعد از بيع صورت گرفته و در نتيجه معامله او صحيح مى باشد.
در ايـن صورت مشهور فقهاى اماميه بر آنند كه قول مرتهن مقدم است چون اصل عدم تقدم بيع با اصـل عدم رجوع تعارض نموده و تساقط مى كنند و استصحاب بقاى حق رهن بدون معارض باقى خواهد بود.

بـرخى ديگر از فقها, با استناد به اصل صحت در رجوع , حكم به فساد معامله نموده اند. ولى حق آن اسـت كـه اصـل صحت در اين مورد نمى تواند ثابت كند كه معامله بعد از اذن يا بعد از رجوع واقع شده است.

چون اصل صحت , صحت موضوع خود را اثبات كرده و موضوع مركب را اثبات نمى كند مـگر بنابر اصل مثبت. به همين دليل مى گوييم كه اگر بين مالك و عاقد در اذن و فضولى بودن مـعـامله اختلاف شد, نمى توان با اصل صحت , صحت معامله را اثبات نمود چون اصل صحت اذن يا عـقد ثابت نمى كند كه عقد با اذن مالك , واقع شده است. چرا كه اين امر موضوعى مركب است.

لذا اگـر شخصى به عنوان وكالت اقدام به عقدى مانند بيع يا ازدواج نمود و بعدا مالك يا دختر, منكر وكالت شود و اعلام نمايد كه عقدفضولى بوده است , در اين صورت نمى توان با اصل صحت , عقد را صـحـيـح دانـسـت چـرا كه اصل صحت عقد يا اذن , ثابت نمى كند كه بيع با اذن مالك و ازدواج با اذن دختر صورت گرفته است.

مـسـالـه چـهـاردهم :
اگر شخصى با ارائه سندى مدعى دينى عليه شخص ديگرى شودو شخص مـديـون در مقابل با ارائه سند ديگرى مدعى پرداخت آن شود. و مدعى اصلى اظهار بدارد كه اين پـرداخـت مـربـوط بـه دين ديگرى بوده است و دين موردمطالبه , ادا نشده است و شخص مديون بـگويد: سند پرداخت مربوط به همين دين مورد مطالبه است.

در اين مورد ماده ۲۸۲ قانون مدنى مـى گـويـد: اگر كسى به يك نفرديون متعدده داشته باشد, تشخيص اين كه تاديه از بابت كدام دين است با مديون مى باشد. دكـتر سيد حسن امامى در شرح ماده مزبور مى گويد: اين ماده در صورتى صحيح است كه ديون متعدده از جنس واحد بوده باشد.
اما اگر از اجناس مختلفه باشد مثلا: هر گاه كسى يكصد ليره , يـك مـرتـبه از ديگرى استقراض نموده و مرتبه دوم , پانصدريال. پس هر گاه پانصد ريال به دائن خود بدهد نا چار دين ريالى خود را پرداخته است و مديون نمى تواند آن را از بابت دين ليره اى خود احتساب نمايد ((۷۲)).

فقهاى اماميه در اين مساله , اتفاق نظر داشته و استدلال مى كنند به اين كه احتساب دين , يك امر قـلبى است و از امور مخفيه مى باشد و با استدلال و بينه نمى توان آن رااثبات نمود و تنها از طريق گـفـتـار مـديـون مى توان تحصيل علم نمود. لذا پس از اداى سوگند, دعوى او پذيرفته مى شود چنانچه دعوى بلوغ و حيض نيز از اين قبيل است. و اين امر هم يكى از امارات قانونى بشمار مى آيد.

مساله پانزدهم :
عقدى كه با نامه يا تلگراف , يا تلكس صورت گرفته است و بعد ازعقد, موجب ادعا كـنـد كه قبل از رسيدن جواب قبول از طرف قابل , از ايجاب خودعدول نموده است. و قابل , منكر عدول وى شود.
در اين صورت ممكن است به استناد اصل صحت , حكم به تقديم قول قابل نمود. و آن كس كه مدعى عدول است موظف به اثبات و اقامه بينه مى باشد.

امـا ايـن اسـتدلال صحيح نيست چرا كه جريان اصل صحت , منوط به فراغ از عمل است يعنى بايد اصـل عمل تحقق يافته باشد و شك يا اختلاف در صحت و فساد آن باشد. اما اگر اصل تحقق عمل مـشـكـوك بـاشد, در اين حال جايى براى اصل صحت نيست.

و در فرض مساله با دعوى عدول از ايـجـاب تـوسـط موجب در فاصله بين ايجاب و قبول , اصل تحقق عقد - كه عبارت از همان ترتب قـبـول بر ايجاب است -مورد ترديد و مشكوك به نظر مى رسد و اصل صحت نمى تواند صحت اين عقد رابه ثبوت برساند.

در مـقابل ممكن است كسى بگويد كه : در مورد اين اختلاف بايد به اصل عدم عدول , تمسك نمود چون دعوى عدول از ايجاب توسط موجب مسبوق به عدم مى باشد و با اصل عدم عدول , قول قابل , مـبنى بر انكار عدول مقدم مى شود.

واماره قانونى به نفع او مى باشد و شخص موجب موظف است كه با بينه و دليل ,دعوى خود را مبنى بر عدول , ثابت كند. ولـى جـريان اين اصل در اين فرض صحيح نيست , زيرا اين اصل , مثبت است و اصل مثبت در علم اصول مورد انكار قرار گرفت و حجت نمى باشد. چرا كه عقد عبارت است از ترتب قبول بر ايجاب و نـه صـرفا ايجاب به ضميمه قبول. بنابر اين با اصل عدم عدول و استصحاب , بقاى موجب بر حالت ايـجابى خود, ترتب قبول برايجاب را نمى توان ثابت كرد مگر به نحو اصل مثبت كه آن هم حجت و معتبرنيست.

بـه عـبارتى روشن تر بايد گفت : مدعى عدول در واقع منكر تحقق عقد است چرا كه حقيقت عقد عـبارتست از ايجاب و قبول مترتب بر ايجاب و با ادعاى عدول درفاصله زمانى بين ايجاب و قبول , ترتب قبول بر ايجاب تحقق نيافته است و كسى كه منكر وقوع عقد است از مسئوليت اثبات و اقامه بينه معاف و بر مدعى عدم عدول است كه صحت و تماميت عقد را اثبات نمايد.

ولى بهتر آن است كه بگوييم : مساله عدول مثل رجوع در باب طلاق از امور قلبى است كه اثبات آن ممكن نيست مگر از طريق صاحب آن و اين گونه امور به صرف ادعا پس از اداى سوگند پذيرفته مى شود.

مـسـالـه شـانزدهم :
اگر زن و شوهر در وقوع طلاق اختلاف كنند, يا زن مدعى طلاق شده و مرد مـنـكر آن باشد و يا بالعكس , پس اگر زن مدعى طلاق بوده و مرد منكر آن باشد و بينه اى در بين نباشد طبق قاعده , گفته مرد كه منكر طلاق است مقدم خواهدبود چون ادعاى زن مبنى بر وقوع طلاق بر خلاف اصل استصحاب مى باشد و براوست كه دليل و بينه اقامه نمايد. اما اگر مرد مدعى طلاق و زن منكر آن شد در اين حال نيز به تقديم مرد فتوا داده شده است.

و محقق قمى در كتاب جـامـع الـشـتـات ايـن قول را به جمعى از علماى معاصر خود نسبت داده است و عمده دليل اين قـول قاعده من ملك شيئا ملك الاقرار به مى باشد. يعنى كسى كه بر امرى سلطنت ونفوذ داشته باشد.

پس اقرار و اخبار او بر آن امر نيز حجت و نافذ است و در موردبحث , امر طلاق از نظر قانون و شرع دست مرد است پس اخبار و دعوى او بر طلاق پذيرفته مى شود ولى خود محقق قمى اين قول را رد كـرده و شـمـول قـاعـده را نـسبت به مساله مورد بحث , مورد نقض و اشكال قرار مى دهد و مى گويد: قاعده من ملك شيئا در قاعده يد ظهور دارد و معناى قاعده آن است كه اگر كسى مـالـك شيئى باشد پس اخبار و اقرار او بر ضرر خودش نافذ مى باشد. و حق هم همين است.

چراكه اولا: اصـل مـفاد قاعده كه آيا خود, قاعده مستقلى است يا آن كه مفاد آن همان قاعده اقرار العقلا على انفسهم جائز است , مورد خدشه و انتقاد مى باشد.

وثانيا: اگر قاعده را به عنوان قاعده مستقل بپذيريم شمول آن نسبت به فرض موردبحث و اطلاق آن مـورد ترديد است چون عمده دليل قاعده , اجماع است و اجماع دليل غير لفظى است (لبى ) از اين رو اطلاق نداشته و محدود به مقدار متيقن است و شامل فرض مزبور نمى شود.

مساله هفدهم :
اگر زن و شوهر در مواقعه و عدم آن و در نتيجه در نوع طلاق اختلاف نمايند مثلا: زن مدعى شود كه نزديكى و مواقعه انجام گرفته , و مرد منكر آن باشد و در نتيجه مرد مدعى شود كـه طـلاق بـه طور بائن صورت گرفته و زن مستحق نصف مهر مى باشد. و نيز عده نداشته و حق مطالبه نفقه در ايام عده را ندارد و مى تواندبا لعان , فرزند را از خود نفى كند.

در اين حال اگر خـلوت آن دو با هم در يكجا مسلم باشد پس قول زن كه مدعى نزديكى است مقدم مى باشد. چون ظـاهـر حـال صـورت خـلـوت زن و مرد ايجاب مى كند كه دخول و نزديكى واقع شده باشد و در ايـن صورت قول زن از امارات قانونى مى باشد. اما اگر خلوت آن دو مسلم نباشد, پس قول مرد كه مـنـكـر اسـت مـقدم مى باشد.

چرا كه قول او مطابق با اصل بوده و مورد ازمصاديق مدعى و منكر مى باشد و گفته مرد, از امارات قانونى محسوب مى گردد.

مـسـالـه هـيجدهم :
اگر زن و شوهر در نوع طلاق اختلاف كنند يكى ادعا نمايد كه طلاق به نحو رجعى بوده و ديگرى مدعى شود كه به نحو بائن بوده و شوهر حق رجوع ندارد. اين نوع اختلاف از نـوع تداعى است و هر كس نسبت به ديگرى هم مدعى و هم منكر است. اما اگر اختلاف آنان در عدد طلاق باشد.

يكى بگويد: دومرتبه طلاق واقع شده و ديگرى بگويد: سه مرتبه طلاق واقع شده و در نـتـيـجـه طـلاق بـائن است. در اين حال قول مدعى عدد كمتر مقدم است. چرا كه عدد اقل مقدارمتيقن بوده و طلاق زائد مورد شك است و اصل , عدم وقوع آن مى باشد.

مـسـالـه نـوزدهم :
اگر شوهر ادعا كند كه پس از طلاق رجوع نموده ولى زن منكر آن باشد. اگر منازعه و اختلاف آنان بعد از انقضاى عده باشد مسلما گفته زن كه منكررجوع است مقدم خواهد بود. چرا كه اصل عدم رجوع , قول وى را تاييد مى كند.

واما اگر نزاع آنان در اثناى عده باشد بعضى از فقها فرموده اند كه با استناد به قاعده من ملك شيئا ملك الاقرار به دعوى مرد مقدم است , زيرا او در وقت عده قدرت به انشا رجوع داشته است پس اقرار او به رجوع پذيرفته مى شود.

امـا ايـن نـظـر صحيح نيست , زيرا اطلاق قاعده , مورد خدشه و مناقشه است و قاعده البينه على المدعى واليمين على من انكر ايجاب مى نمايد كه قول زن چون منكررجوع است مقدم باشد.

مساله بيستم :
اگر مرد ادعا كند كه عده زن تمام شده و زن منكر آن باشد يا بالعكس زن ادعا كند كـه عده منقضى شده و مرد منكر آن باشد. در اين صورت قاعده و اصل استصحاب , اقتضا مى كند كـه قـول مـدعى بقاى عده مقدم باشد.

ولى به دليل اخبارى كه در خصوص اين مساله وارد شده اسـت بـايـد قـول زن را مطلقا مقدم داشت , خواه زن دعوى خود متهم باشد يا نه و خواه وضعيت حيض او طبيعى و مستقيم باشد ويا نباشد.

در ايـن مـورد بـه ذكـر يك روايت بسنده مى كنيم : زراره در روايت صحيح از امام باقر(ع ) روايت مـى كـنـد كـه قـول زن در عده و حيض تصديق مى شود ((۷۳)). پس به استناداين روايت و ديگر روايات , قول زن مطلقا در عده , حيض و حمل از امارات قانونى به حساب مى آيد. و قول او پذيرفته مى شود.

مـساله بيست و يكم :
شخصى عليه همسايه خود طرح دعوى نموده و ادعا مى كندكه همسايه وى پـنـجـره اى بـه خـانه او باز كرده است. در اين مورد مولف كتاب الوسيطمى گويد: شخص مدعى (خـواهـان ) تـنـها موظف است اثبات كند كه همسايه او پنجره خود را به منزل او باز كرده است.

و اثبات حق ارتفاق به عهده مدعى عليه (خوانده )مى باشد چون اصل و طبيعت زمين اقتضا مى كند كه حق ارتفاق نداشته باشد ((۷۴)). مـاده ۱۳۰ قانون مدنى نيز مى گويد: كسى حق ندارد خانه خود را به فضاى همسايه بدون اذن او خروجى بدهد و اگر بدون اذن , خروجى بدهد ملزم به رفع آن خواهدبود.

تـوضـيـح كـامل اين موضوع ايجاب مى كند كه در دو جهت بحث كنيم اولا: در اصل ادعاى مولف الـوسـيط مبنى بر اين كه اصل در زمين آن است كه خالى از حقوق ارتفاقيه باشد.

و ثانيا: در مورد درب خروجى باز كردن به فضاى همسايه. امـا جهت اول : بايد گفت اين اصل ادعائى را نمى توان پذيرفت , زيرا طبق قاعده الناس مسلطون على اموالهم هر كس مى تواند در ملك خود هر نوع تصرفى بنمايدمگر آن كه موجب ضرر ديگرى بـشود.

ماده ۳۰ قانون مى گويد: هر مالكى نسبت به ما يملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردى كه قانون استثناكرده باشد پس آنچه كه ممنوع است اضرار به ديگران است , و اما تصرف در ملك خود طبق قانون مالكيت مجاز و بلا مانع مى باشد.

امـا جهت دوم : در مورد احداث درب خروجى يا پنجره كه موجب اشراف به ملك ديگرى بشود فى حـد نـفـسـه حرام و منعى ندارد, زيرا طبق اصل كلى , شخص مالك مى تواند در ملك خود هر نوع تـصـرفـى انـجـام دهـد و فـقهاى اماميه در جواز احداث پنجره به ملك ديگرى اتفاق نظر دارند و مى گويند: آنچه كه حرام است چشم دوختن و نگاه كردن به داخل منزل ديگرى است و اما احداث پـنـجـره بـه منزل ديگرى اگر موجب اضرار به همسايه نباشد مانعى ندارد و شايد مقصود از ماده ۱۳۰ق - م - منع خروجى دادن خانه به فضاى همسايه - آن است كه احداث درب خروجى به ملك ديگرى , موجب اضرار به وى مى باشد.

و ماده ۱۳۲ ق - م آن رامنع كرده و مى گويد: كـسى نمى تواند در ملك خود تصرفى كند كه مستلزم تضرر همسايه شود, مگرتصرفى كه به قدر متعارف و براى رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد و احداث درب خروجى موجب تضرر همسايه و تـنـزل قـيـمـت خـانه مى باشد. و در نتيجه ممنوع است. البته تعيين و تشخيص اضرار به عهده كارشناسان و متخصصين فن مى باشد.

بـنابر اين , در فرض مورد بحث بر مدعى است كه اثبات كند كه همسايه حق احداث درب يا پنجره بـه خـانـه او را نـداشته است و اين كه اقدام همسايه موجب اضرار به اواست , زيرا چنانچه گفتيم مالك حق هر گونه تصرف در ملك خود را دارد. مگر آن كه تصرف او موجب اضرار همسايه باشد.
و اثـبـات ايـن كـه تصرفات همسايه موجب اضرار است بر عهده مدعى است.

البته قانون مى تواند به لـحاظ مصالح اجتماعى ترتيبى وضع كند كه به موجب آن بعضى از تصرفات مالك از قبيل احداث درب برملك ديگرى ممنوع باشد. و در اين صورت مدعى از مسئوليت اثبات معاف مى باشد.

مـساله بيست و دوم :
يكى از امارات قانونى , الحاق طفل به شوهر است. طفل تولد يافته تا آن جا كه امـكان دارد به شوهر ملحق مى شود چه آن كه تولد در زمان زوجيت باشد يا بعد از طلاق به شرط آن كه از زمان مواقعه تا زمان تولد از شش ماه كمتر و ازبيشترين مدت حمل تجاوز نكرده باشد هر چند كه احتمال يا ظن به خلاف داشته باشيم و هر چند كه زن مرتكب زنا شده باشد و فرزند شبيه مرد زانى باشد و هيچ گونه شباهتى به شوهر نداشته باشد.

مـدرك ايـن قـاعـده حـديثى است كه از پيغمبر اكرم (ص ) روايت شده است كه مى گويد: الولد للفراش وللعاهر الحجر يعنى فرزند از آن شوهر است نه زانى. وشوهر تنها مى تواند به وسيله لعان فرزند را از خود نفى كند.

ماده ۱۱۵۸ ق - م چنين مى گويد: طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهراست. مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.

و مـاده ۱۱۵۹ ق - م مـى گويد: هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتراز ده ماه نگذشته باشد.

در مقام مقايسه بين اين دو ماده بايد گفت كه : ماده ۱۱۵۸ مخصوص به موردى است كه طفل در زمان زوجيت متولد شده كه در اين مورد براى اثبات نسب , لازم است اولا: اصل زوجيت دائم ثابت شود. و ثانيا: نزديكى و مواقعه ثابت شود. وثالثا: آن كه از زمان مواقعه تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد.

البته اين شرط كه از زمان مواقعه تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد, مـبـنـى بـر آن است كه حد اقل زمان حمل و اكثر آن همين مقدار باشد وفقها به اتفاق آرا حد اقل زمـان حـمـل را شـش مـاه دانسته اند. اما نسبت به حد اكثر آن اختلاف نظر دارند.

مشهور فقهاى امـاميه نه ماه را حد اكثر مدت حمل دانسته اند وشيخ طوسى در خلاف و مبسوط و اسكافى بر آن دعوى اجماع نموده اند و رواياتى نيز مويد همين نظر است ((۷۵)). امـا از شيخ طوسى قول ديگرى نقل شده كه بيشترين مدت حمل ده ماه مى باشد.

محقق حلى نيز در شرايع همين راى را اختيار نموده و مى گويد : همين نظر مطابق باوجدان بوده و قول يكسال , متروك و غير قابل قبول است. ولـى شـهيد ثانى در مسالك مى گويد: بيشترين مدت حمل يكسال مى باشد. و فقهاى متاخرين و معاصرين قول يكسال را به عنوان آخرين مدت حمل , اظهر دانسته اند. وسيد مرتضى در انتصار هم اين راى را اختيار كرده و بر آن دعوى اجماع نموده است.

اما در مورد شرط دخول كافى است كه احتمال آن را بدهيم و لازم نيست به آن علم داشته باشيم , زيـرا طـبـق قاعده : الولد للفراش فرزند تا آن جا كه ممكن است ملحق به شوهر خواهد بود. و در صورت شك در تحقق دخول , فرزند از شوهر نفى نخواهد شد.

حال اگر مرد منكر دخول شد و زن مدعى آن شد پس طبق مباحث گذشته , چنانچه خلوت آن دو ثابت شود اين خلوت اماره بر تحقق مقاربت مى باشدو در نتيجه قول زن مقدم مى شود. اما اگر خلوت آن دو ثابت نشود پس قول مرد كه منكر است مقدم مى شود. و در نتيجه شرط الحاق كه دخول است تحقق نمى يابد.

بـنابر اين , گفته بعضى از حقوقدانان مبنى بر اين كه نكاح اماره بر دخول بوده و اين امر از امارات قـضـائى اسـت و بـه دستور ماده ۱۳۲۳ ق - م كه مى گويد: مادام كه خلاف آن ثابت نشده معتبر است ((۷۶)) غير صحيح به نظر مى رسد.

چون فرض نكاح ملازمه اى با نزديكى و مقاربت ندارد مگر آن كه خلوت آن دو با هم ثابت بشود.
و همچنين لازم است كه تولد طفل از زن محرز و مسلم بين طـرفـيـن باشد.

پس اگر مرد منكر ولادت فرزند از زن بشود قول او مقدم خواهد بود چرا كه وى مـنكراست و اصل عدم تولد طفل از زن , گفته مرد را تاييد مى كند و موضوع تولد از امورى نيست كه در خفا واقع بشود بلكه قابل اشهاد و اثبات است.

امـا اگـر زن و شوهر در مدت حمل اختلاف كردند مثلا: مرد ادعا كند كه از تاريخ نزديكى خود با زن تـا زمـان وضـع حـمـل كـمتر از شش ماه مى گذرد, يا ادعا كند كه بيشتر از ده ماه يا يكسال مى گذرد. و در نتيجه مدعى است كه طفل متولد شده از اونيست.

و در مقابل زن ادعا كند كه از زمـان نزديكى تا زمان تولد كمتر از شش ماه يابيشتر از ده ماه يا يكسال نگذشته است. اين اختلاف به دو صورت فرض مى شود: صورت اول : آن است كه منشا اختلاف مبدا احتساب مدت حمل يعنى تاريخ مواقعه باشد.

مثلا, زن ادعـا كـنـد كـه مواقعه در تاريخى بوده است كه از آن تاريخ تازمان تولد شش ماه مى گذرد و در نـتيجه طفل ملحق به شوهر مى باشد.

و در مقابل مرد ادعا كند كه مواقعه در زمانهاى بعد صورت گرفته و در نتيجه از آن تاريخ تا روزتولد زمانى كمتر از شش ماه مى گذرد و از اين جهت طفل را از خود نفى مى كند.

صـورت دوم : آن اسـت كه منشا اختلاف تاريخ ولادت باشد و نسبت به مبدا احتساب مدت حمل و مـواقـعه , اختلافى نداشته باشند مثلا مرد مدعى باشد كه طفل در كمتر از شش ماه متولد شده و زن ادعا كند كه در شش ماه متولد شده است.

اما در صورت اول : اگر زن بتواند به وسيله اجتماع و خلوت خود با شوهر كه اماره مواقعه ونزديكى اسـت دعوى خود را اثبات كند پس قول او مقدم است. ولى اگرنتواند خلوت خود با شوهر را ثابت كـنـد در ايـن حـال بايد ديد اختلاف آنان در چه مورد است , اگر اختلاف در مورد كمترين مدت حمل باشد بدين معنا خواهد بود كه آيا در تاريخ شش ماه قبل دخول تحقق يافته يا خير زن مدعى مـى شـود كـه دخـول تـحقق يافته و مرد منكر آن است. قهرا قول مرد كه منكر دخول است مقدم مى باشد.

اما اگر اختلاف آنان در مورد بيشترين مدت حمل باشد پس بازگشت اختلاف به آن است كـه آيا قبل از ده ماه (بيشترين مدت حمل ) دخول تحقق يافته يا خير. مثلا مردمدعى مى شود كه يـازده ماه قبل از ولادت دخول تحقق يافته و در نتيجه از تاريخ دخول تا تاريخ ولادت بيشتر از ده مـاه گـذشـته است پس فرزند ملحق به او نيست. ودر مقابل زن ادعا مى كند در آن تاريخ دخول تـحـقـق نيافته است پس قول زن كه منكردخول و مقاربت است مقدم مى باشد و در نتيجه فرزند ملحق به شوهر مى شود.

امـا صورت دوم : كه اختلاف آنان در تاريخ ولادت است.
اگر مرد مدعى شود كه طفل در كمتر از شش ماه تولد يافته و در نتيجه فرزند ملحق به او نيست و زن منكرآن باشد پس قول زن مطابق با اصـل است و استصحاب عدم ولادت طفل در كمتر ازشش ماه , قول او را تاييد مى كند و در نتيجه فـرزند به شوهر ملحق مى شود.

و اما اگرمرد مدعى شود كه طفل در تاريخى بيش از ده ماه تولد يـافته پس قول او مطابق بااصل خواهد بود. چرا كه او ادعا مى كند در مدت ده ماه , ولادت صورت نـگـرفـته واستصحاب عدم ولادت تا آن تاريخ قول مرد را تاييد مى كند و در نتيجه فرزند به شوهر ملحق نمى شود.

ولـى شـهيد اول در كتاب لمعه مى گويد: اگر زن و مرد در تاريخ دخول تا تاريخ ولادت اختلاف كـردنـد, در هـر دو صـورت قول زن مقدم مى باشد ((۷۷)). و شهيد ثانى در شرح , اين حكم را با قـاعده فراش توجيه نموده و مى گويد: چون احتمال مى رودكه فرزند از آن شوهر باشد لذا ملحق به او مى شود و در نتيجه قول زن مقدم است.

اما ماده ۱۱۵۹ ق - م مخصوص به موردى است كه طفل بعد از انحلال زوجيت دراثر فسخ يا طلاق يـا فوت شوهر متولد شده باشد. در اين صورت مبدا احتساب كمترين مدت حمل و بيشترين مدت آن , تاريخ انحلال زوجيت مى باشد و اين صورت داراى يكى از اين دو وضعيت خواهد بود.

وضـعـيـت اول :
آن كه زن هنوز شوهر دوم اختيار نكرده است. و طبق ماده ۱۱۵۹ ق -م چنانچه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد, طفل ملحق به شـوهـر مـى شود و مقصود از زمان انحلال نكاح يعنى اززمان دخولى كه قبل از انحلال واقع شده است.

وضـعـيت دوم :
آن كه زن بعد از انحلال زوجيت و انقضاى عده , شوهر دوم اختياركرده و در زمان ازدواج دوم , فرزند متولد شده باشد.

طبق ماده ۱۱۶۰ ق - م كه مى گويد: در صورتى كه عقد نكاح پـس از نـزديـكـى منحل شود و زن مجددا شوهركند و طفلى از او متولد گردد طفل به شوهرى مـلـحق مى شود كه مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممكن است.

در صورتى كه مطابق مواد قـبـل الـحـاق طفل به هردو شوهر ممكن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن كه امارات قـطعيه برخلاف آن دلالت كند. پس در صورتى كه زن بعد از انحلال نكاح مجددا اقدام به ازدواج كند و بعد از ازدواج دوم فرزندى از او متولد شود, مطابق ماده فوق يكى ازسه فرض را دارد: فـرض اول : آن كـه فـرزنـد فـقط ممكن است از شوهر اول باشد.

مثل آن كه بعد ازانحلال نكاح و انـقـضاى عده و گذشت چهار ماه از ازدواج دوم طفل متولد شود كه در اين صورت ممكن نيست طـفل به شوهر دوم ملحق شود. چرا كه از ازدواج دوم كمتر از شش ماه گذشته است پس در اين فرض فرزند فقط ملحق به شوهر اول مى شود.

فـرض دوم :
آن كـه طبق محاسبات كمترين مدت حمل يا بيشترين آن فقط ممكن است فرزند به شوهر دوم ملحق شود. مثل آن كه فرزند پس از گذشت ده ماه يايكسال از ازدواج دوم متولد شود. در اين صورت فرزند ملحق به شوهر دوم مى شود.

فرض سوم :
آن كه از نظر محاسبات كمترين مدت حمل يا بيشترين آن , امكان الحاق طفل به هر دو شوهر باشد.
مثل آن كه فرزند پس از گذشت شش ماه از ازدواج دوم متولد شود كه در اين صورت ممكن است فرزند از شوهر دوم باشد, زيرا شش ماه ازتاريخ ازدواج دوم گذشته است.

و هم ممكن است به شوهر اول ملحق شود درصورتى كه از زمان انحلال زوجيت تا زمان تولد بيشتر از ده ماه يا يكسال نگذشته باشد كه در اين فرض مطابق ماده ۱۱۶۰ ق - م طفل ملحق به شوهر دوم مى شود.

زراره از امام باقر (ع ) روايت مى كند كه اگر زنى بعد از طلاق و انقضاى عده اقدام به ازدواج نمود و در مـدت پـنـج ماه فرزندى از او متولد شد پس فرزند ملحق به شوهر اول مى شود. و اما اگر در مدت شش ماه متولد شود پس فرزند به شوهر دوم ملحق مى شود ((۷۸)).

اثبات خلاف اماره فراش : بـنـا بـه صـريـح مـاده ۱۳۲۲ ق - م اماره فراش مذكور در ماده ۱۵۸ و ۱۵۹ ق - م ازامارات قانونى محسوب مى گردد چرا كه ماده ۱۳۲۲ ق - م مى گويد: امـارات قـانـونى اماراتى است كه قانون آن را دليل بر امرى قرار داده مثل امارات مذكوره در اين قـانـون از قـبيل مواد: ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۰۰ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غير آنهاوساير امارات مصرحه در قوانين ديگر. امـا امـاره فـراش به استناد ماده ۱۳۲۳ ما دامى معتبر است كه دليلى بر خلاف آن نباشد.

پس اگر دلـيـلـى بر خلاف آن بود كه موجب علم به خلاف بشود اماره فراش ازاعتبار ساقط مى شود. مثلا اگر شوهر با دليل اثبات كند كه دخول تحقق نيافته يا آن كه به وسيله گواهى پزشك يا گواهان ديگر به نحوى كه موجب اطمينان شود ثابت كند كه مرد خصى است و امكان مجامعت و مقاربت از او منتفى است. در اين مورد اماره فراش جارى نمى شود.

چون هم چنين شرط اماره فراش علاوه بر دخول ,آن است كه نطفه شوهر داراى مواد حياتى لازم باشد. بـنـابـر ايـن , گـفتار سيد حسن امامى در كتاب شرح قانون مدنى مبنى بر اين كه : آنچه ازكتب فقهاى اماميه معلوم مى گردد در موردى كه اماره فراش جارى شود فقط به وسيله لعان مى توان نفى ولد نمود. و دليل ديگرى پذيرفته نمى شود ((۷۹)).

صحيح نيست چرا كه فقها اماره فراش را تا حد شك و ظن معتبر شناخته اند وچنانچه ازگفتار پزشك يا شاهدان عينى به نحو اطمينان ثابت شـود كـه امـكـان تولد طفل ازشوهر منتفى است اماره فراش فاقد اعتبار خواهد بود و لذا صاحب جواهر در كتاب خود در شرح عبارت متن شرايع كه مى گويد: اگر شوهر فرزند را از خود نفى كند فرزند از او منتفى نمى شود مگر به وسيله لعان.

صاحب جواهر در تـعـلـيـل گفته فوق مى گويد: چون فرض آن است كه تولد طفل ازشوهر ممكن مى باشد. و مـقـصـود از امـكـان احـتمال مى باشد و اين امر در تمام امارات جارى است. چرا كه طبق مباحث گذشته مشخص نموديم حجيت امارات درصورتى است كه علم به خلاف نداشته باشيم.

توافق بر خلاف اماره فراش : بـنـا بـه گـفـتـه مولف الوسيط بعضى از امارات قانونى بر طبق قانون يكى از طرفين دعوى را بر ديگرى ترجيح داده و او را از مسئوليت اثبات معاف دانسته و منكرتلقى نموده است.

ولى مى توان با تـوافـق طـرفـين و قرار داد, مسئوليت اثبات را ازيكى از متخاصمين به ديگرى منتقل نمود, مگر قانون يا نصى آن را منع كند مثلا اگرضررى كه از ناحيه حيوان به انسان وارد مى شود.

طبق اصل كلى شخص زيان ديده عليه نگهبان حيوان اقامه دعوى مى كند و نگهبان بايد اثبات كند كه ضرر از نـاحـيـه غـيـر حيوان بوده و سبب ديگرى داشته است. ولى با توافق و قرارداد مى توان نگهبان را از مسئوليت اثبات , معاف دانست.

در جاى ديگر مى گويد: حقوق فرانسه معتقد به بطلان تمام قراردادهايى است كه موجب جابجائى مسئوليت اثبات مى شود, بدين دليل كه متخاصمين نمى توانندقوانين مربوط به حسن رويه قضا را نقض نمايند.

جمعى ديگر از حقوقدانان فرانسه بر آنند كه : مطلق قواعد اثبات و آنچه كه مربوط به دلـيـل مى باشد حتى آنچه كه مربوط به حسن تنظيم قضا نمى باشد, مانند مثال سابق نمى توان بر خـلاف آن عـمـل نـمـود.

ولـى قـضـاى فـرانسه در عمل , بر آن است كه آنچه مربوط به نظام عام قـضـامـى بـاشـد نمى توان بر خلاف آن قرارداد و توافق نمود. مانند قواعد مربوط به اثبات ولادت , وفـات , زوجيت و اثبات نسب.

و اما در مواردى كه خارج از نظام عام قضااست - مانند مثال سابق - مى توان بر خلاف آن توافق نمود ((۸۰)). جنبه فقهى اين بحث را در مساله آينده مورد بررسى قرار خواهيم داد.

مـسـالـه بـيـست و سوم :
اگر حيوان خسارتى به انسان وارد كرد و مزرعه اى را تلف كردآيا مالك حـيـوان مسئول خسارت وارده است يا خير. بنا به صريح ماده ۳۳۴ق - م :مالك يا متصرف حيوان مـسـئول خـساراتى نيست كه از ناحيه آن حيوان واردمى شود. مگر اين كه در حفظ حيوان تقصير كـرده بـاشـد.

لـكن در هر حال اگر حيوان به واسطه عمل كسى منشا ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهدبود. بـحـث از مـسئوليت تقصيرى خارج از اين مبحث است و نياز به بحث مستقلى دارد.

ولى آنچه كه مـربـوط به بحث ما مى شود آن است كه اولا: آيا خسارات وارده به عهده متضرر و يا به عهده مالك مـى باشد.

ثانيا: بنابر اين كه مالك در اين مورد مسئول نباشد آيا از مسئوليت اثبات تقصيرى معاف مى شود يا خير. در پـاسـخ به سئوال اول بايد گفت طبق قانون , موجبات ضمان قهرى چند امر است اولا: غصب و آنـچه كه در حكم غصب است.

ثانيا: اتلاف. ثالثا: تسبيب. و رابعا: استيفا.

اما عنوان غصب : پس بر اين مـورد مـنـطبق نيست , چرا كه غصب عبارت است از استيلاى عدوانى بر مال يا حق غير. و در اين فـرض مـالك حيوان قصدتعدى ندارد.

و اما اتلاف : چون مباشرت شرط است و در اين مورد مالك مباشرت ندارد لذا عنوان اتلاف نيز بر آن منطبق نيست. و همچنين عنوان استيفا هم منتفى است , زيـرا مالك حيوان , منافع مزرعه را استيفا ننموده است.

اما عنوان تسبيب :پس انطباق آن بر مساله مورد بحث متوقف است بر تقصير, و تقصير عبارت است از: اهمال و مسامحه در نگهدارى حيوان. مثلا حيوانى را كه بايد در جائى معين نگهدارى كرد بر خلاف معمول آن را رها كرده و در نتيجه به مـزرعـه هـمـسايه خساراتى وارد نمايد. در اين مورد مالك مسئول خسارات وارده مى باشد. چون درحفظ و نگهدارى حيوان تقصير و كوتاهى نموده است.

و امـا در پاسخ به سئوال دوم بايد گفت : مسئوليت اثبات تقصير به عهده متضرراست , زيرا تقصير در حـفـظ حيوان عبارت است از تجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم در حفظ و نگهدارى حـيـوان و تـجاوز از حدود معمول و متعارف بين مردم چون بر خلاف متعارف مى باشد لذا نياز به اثبات دارد و مسئوليت آن به عهده متضرر مى باشد. مـطلب ديگر در جابجائى مسئوليت اثبات در مخالفتهاى تقصيرى مى باشد.

و در اين مورد صاحب الوسيط مى گويد: مى توان با توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات تقصيررا از متضرر به شخص مسبب منتقل نمود. اين مساله در كتب فقهى تحت عنوان مستقلى مورد بحث قرار نگرفته و براى تحقيق در ايـن مساله بايد در دو قسمت بحث كنيم , اولا: آيا مى توان با عقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مـدعـى بـه مـنـكـرمـحول نمود يا خير.

و ثانيا: در صورت امكان حدود اين واگذارى و جابجائى تاكجاست و چه مقدار است. امـا در قـسـمـت اول بايد دليل مسئوليت اثبات را بررسى نمود. اگر از دليل البينه على المدعى واليمين على من انكر چنين استنباط شود كه تنها مدعى است كه بايد بينه ودليل اقامه نمايد و از مـنكر هيچ بينه اى پذيرفته نمى شود در اين صورت نمى توان باعقد و قرارداد مسئوليت اثبات را از مـدعى به منكر محول نمود, اما اگر مفهوم اين دليل چنين مطلبى نباشد بلكه مفاد قاعده چنين باشد كه : منكر در محكمه ,مسئوليت اثبات نداشته و اين حق اوست كه از آوردن دليل معاف باشد واين مدعى است كه بحسب طبع بايد دليل ارائه كند.

بنابر اين طرفين مى توانند با توافق وقرارداد, مسئوليت اثبات را از مدعى به منكر واگذار نمايند.
اما در قسمت دوم و در حدود جابجائى مسئوليت اثبات بايد گفت كه اين تحويل وجابجائى مطلق نيست و در همه جا نمى توان به وسيله توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات را جابجا نمود. و در نتيجه اگر در مواردى منكر, دليل و بينه نياورد قول مدعى بدون بينه پذيرفته شود.

مثلا در مورد اماره فراش اگر شوهر فرزند را از خود نفى كندنمى توان با توافق و قرارداد, مسئوليت اثبات را از شوهر كـه مدعى است - طبق اماره فراش - به زن كه منكر است منتقل نمود. چرا كه اين شرط وقرارداد بـر خلاف كتاب و سنت مى باشد.

چون طبق قاعده الولد للفراش فرزند از آن شوهر مى باشدو اين امـاره شرعى است و شرط بر خلاف آن نافذ نمى باشد. وهمچنين در مواردقاعده يد و ساير موارد امارات شرعيه. و تـنها در موارد اجاره مى توان جابجائى مسئوليت اثبات را به وسيله توافق و شرط پذيرفت.

در اين زمـيـنـه روايتى است از امام صادق (ع ) كه مى گويد: حضرت على (ع ) به انگيزه احتياط در حفظ اموال مردم حكم به ضمان لباسشو وزرگرمى نمود ((۸۱)). در حالى كه مى دانيم هر اجيرى مانند زرگـر و امـثال او طبق قواعد اوليه امين است و ضامن اموال تلف شده نيست.

مگر آن كه صاحب مـال تقصير اجير رااثبات كند ولى حضرت على (ع ) به جهت احتياط در حفظ اموال مردم اصل را برضمان اجير دانست مگر آن كه او ثابت كند كه مال به سببى غير اختيارى تلف شده. و اين حكم از طرف امير المومنين (ع ) حكم ولايتى و مصلحتى بوده واز احكام متغير است.

بنابر اين مى توان طبق قواعد فقه اسلامى در موارد اجاره و موارد اثبات تقصيرمسئوليت اثبات را از مدعى به منكر محول نمود. چنانچه توافق بر ضمان سبب نيزاز همين قبيل است.

با اين توضيح كه اگـر مـالـك حـيـوان با صاحب مزرعه در ضمن عقد لازم شرط كند كه چنانچه حيوان بر مزرعه خـسـاراتـى وارد كـرد مـالك حيوان ضامن خسارات وارده باشد مگر آن كه ثابت كند كه تقصير و كوتاهى از ناحيه وى نبوده است.

و در اين فرض اگر اين شرط به نحو شرط نتيجه باشد نزد عده اى ازعـلـمـاى امـامـيـه مـقـبول مى باشد و جمعى ديگر آن را بر خلاف مقتضاى عقد دانسته وباطل شمرده اند.

اما اگر شرط به نحو شرط فعل باشد پس مورد قبول تمام فقها مى باشد و در نتيجه مالك حيوان با اين شرط ضامن خسارات وارده است مگر آن كه ثابت كند كه تقصيراز ناحيه متضرر است.

مـساله بيست و چهارم :
شخصى مال خود را توسط شركت حمل و نقل براى جايى ارسال مى دارد و آن مـال قـبـل از آن كـه بـه مـقـصد برسد تلف مى شود. آيا متصدى حمل و نقل مسئول خسارات مى باشد يا خير.
ماده ۵۱۶ ق - م مى گويد: تـعـهـدات مـتـصـديان حمل و نقل اعم از اين كه از راه خشكى يا آب يا هوا باشد براى حفاظت و نـگاهدارى اشيائى كه به آنها سپرده مى شود همان است كه براى امانت داران مقرر است.

بنابر اين در صورت تفريط يا تعدى مسئول تلف يا ضايع شدن اشيائى خواهند بود كه براى حمل به آنها داده مى شود. و اين مسئوليت از تاريخ تحويل اشيا به آنان خواهد بود.

پس طبق قانون مدنى متصديان حمل و نقل مسئول خسارات وارده نيستند مگر درصورت تعدى و تـفـريط و يا آن كه در ضمن عقد لازم ضمان آن مال شرط شود.

و طبق قاعده شخص زيان ديده موظف است كه تقصير و مسامحه كارى متصدى حمل و نقل را اثبات نمايد. امـا بـعـضـى از فقها مى گويند: در صورتى كه متصدى حمل و نقل متهم به عدم رعايت مقررات مـربوط به امانت دارى باشد مى توان وى را ضامن دانست وبر اوست كه اثبات كند مقررات مربوط بـه امانت دارى را رعايت نموده است.

بنابر اين , شخص اجير در صورتى كه متهم باشد ضامن است مگر آن كه ثابت كند كه تمام مقررات مربوط به امانت دارى را رعايت نموده است.

ولـى قـانون تجارت , ماده ۵۱۶ ق - م را نقض نموده و ماده ۳۸۶ قانون مزبور مى گويد: اگر مال التجاره تلف يا گم شود متصدى حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود. مگر اين كه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره , يا مستندبه تقصير ارسال كننده يا مرسل اليه و يـا نـاشـى از تـعليماتى بوده كه يكى از آنهاداده اند و يا مربوط به حوادثى بوده كه هيج متصدى مـواظـبـى نـيز نمى توانست از آن جلوگيرى نمايد. قرارداد طرفين مى تواند براى ميزان خسارت مبلغى كمتر يا زيادتراز قيمت كامل مال التجاره معين نمايد.

پـس طـبق قانون تجارت متصدى حمل و نقل ضامن هر گونه نقص و عيبى است كه بر كالا وارد مـى شـود و صـاحب كالا موظف نيست كه تقصير متصدى حمل ونقل رااثبات نمايد بلكه متصدى حـمل و نقل , خود موظف است كه ثابت كند تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره يا مـسـتـنـد به تقصير ارسال كننده مى باشد.

وصاحب كالا تنها بايد اثبات كند كه مال التجاره را به مـوجـب بـارنامه تحويل شركت متصدى حمل و نقل داده است و به موجب صورت مجلس تخليه , محموله موردنظر تلف يا گم شده است.

مـسـالـه بـيـسـت و پنجم :
اگر اتومبيلى كه در پاركينگ نگهدارى شده به سرقت برود آيامدير و مسئول پاركينگ ضامن است يا خير. در قـانـون مدنى مصر مدير پاركينگ را مسئول شناخته و شخص زيان ديده فقط موظف است كه اصـل زيان و خسارت را اثبات كند.

و اما اثبات تقصير به عهده اونمى باشد بلكه مدير پاركينگ بايد اثـبات كند كه خسارت وارده به نحوى بوده است كه قدرت رفع آن را نداشته و يا آن كه خسارت , مربوط به عدم رعايت مقررات توسط مالك اتومبيل مى باشد.

اما در فقه اماميه شخص اجير چون در حكم امين است ضامن تلف يا گم شدن مال موجر نمى باشد مگر در صورت تعدى و تفريط ياآن كه مالك در ضمن عقد لازم , ضمان را شرط كند.

لازم به ذكر است كه : قانون مدنى ايران در باب اجاره اشخاص , تنها متعرض مساله ضمان متصديان حـمـل و نـقـل شده است. اما ضمان خدمه و كارگر را متعرض نشده است تنها در مبحث دوم در تـعـددات امـيـن ماده ۶۱۴ ق - م مى گويد: امين ضامن تلف يا نقصان مالى كه به او سپرده شده اسـت نـمـى بـاشد مگر در صورت تعدى ياتفريط.

و ماده ۶۳۰ ق - م مساله مورد بحث را از موارد امانت به شمار آورده ومى گويد: هر گاه كسى مال غير را به عنوانى غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت بـه آن مال امين قرار داده باشد مثل مستودع است.

بنابر اين مستاجر نسبت به عين مستاجره , قيم يا ولى نسبت به مال صغير يا مولى عليه وامثال آنها ضامن نمى باشد مگر در صورت تعدى و تفريط.

مساله بيست و ششم :
اگر شخص صنعتگر يا هنرمند مال مورد اجاره را در اثر انجام كار مورد اجاره تـلف يا عيبى در آن وارد نمود. آيا ضامن است يا خير.

مثلا: شخصى پارچه اى را نزد خياط مى برد تا براى او لباس معينى بدوزد ولى خياط اشتباها آن رابه شكل ديگرى در مى آورد. در اين فرض طبق قـواعـد عـمـومـى باب اتلاف , شخص خياط ضامن است.

چرا كه او مال را تلف نموده و طبق ماده ۳۲۸ق - م هر كس مال ديگرى را تلف كند, ضامن است اعم از اين كه تقصيرى از او سر زده باشد يا خـيـر. وروايـتـى نـيـز بـه سـنـد صـحيح از امام صادق (ع ) بر اين دلالت مى كند امام مى فرمايد: هـركـارگرى كه به او مزد مى دهى تا عملى را انجام داده وآن را اصلاح نمايد پس اگر آن رافاسد نـمـود ضـامـن اسـت ((۸۲)).

ايـن مـسـاله در قانون مدنى ايران گنجانده نشده است. و برخى از حـقوقدانان بر ضمان كارگر و صنعتگر خرده گرفته و گفته اند كه : اجير به موجب قرارداد امين محسوب مى شود و طبق اصول حاكم بر قراردادها, اجير درصورتى ضامن است كه تعدى و تفريط كرده باشد. پس چگونه مى توان در اين فرض مسئوليت مطلق او را توجيه كرد. ((۸۳)).

در جواب بايد گفت كه : مبناى انتقاد فوق خلط بين باب تلف و اتلاف مى باشدوبراى توضيح فرق بين اين دو بايد گفت كه : تلف فقط در باب غصب به طور مطلق موجب ضمان است. و مقصود آن است كه اگر شخصى بدون مجوز, مال كسى را دردست داشته باشد و بعدا توسط حوادث قهريه از قبيل زلزله آن مال تلف شود ياخود به اختيار, آن مال را تلف كند پس شخص غاصب مطلقا و در هر دو صورت ضامن است.

اما اگر بين صاحب مال و آن كس كه مال نزد او تلف شده عقد امانت برقرار شود مثل اجاره يا وكالت يا امانت در اين صورت اگر مال به واسطه حوادث قهريه تلف شود شخص امـين ضامن نيست , زيرا حكم به ضمان مال در صورت تلف قهرى مخصوص به باب غصب است.

و بـنـا به گفته بعضى از فقها قاعده على اليد ما اخذت حتى تودى اختصاص دارد به باب غصب و شـامـل بـاب امـانـت نـمى شود.

و اما در مورد امانت , تلف در صورتى موجب ضمان است كه ناشى ازتعدى و تفريط باشد.
مثل آن كه مال در جاى غير مناسب نگهدارى شود و در اثر آن تلف شده يا به سرقت برود.
امـا اتـلاف : مـطـلقا موجب ضمان است و حكم به ضمان صنعتگر و هنرمند مثل خياط به علت آن اسـت كـه او پارچه را تلف كرده و قاعده اتلاف بر آن منطبق است ومثل آن است كه شخص خياط سـهـوا و بدون اختيار مثلا ته سيگار خود را روى پارچه مستاجر (مالك ) بيندازد و در نتيجه پارچه دچـار حـريـق و سـوختگى شودمسلما خياط به موجب قاعده اتلاف ضامن است.

و همچنين اگر خـيـاط اشـتـبـاهـا پـارچـه مـورد اجاره را به جاى اين كه پيراهن به اندازه معينى درست كند به انـدازه كوچكتر و يا به شكل ديگرى بدوزد اين مورد هم اتلاف محسوب شده و حكم به ضمان اجير مى شود. اعم از اين كه مقصر باشد يا نباشد.

از همين رو اگر مريضى دراثر عمل جراحى فوت كند حـكـم بـه ضـمـان طبيب مى شود هر چند كه وى حاذق وماهر بوده و تمام مقررات پزشكى را نيز رعايت كرده باشد مگر آن كه در ابتدا شرط عدم ضمان كند.

--- پاورقي ----

۵۹- المبسوط ۸: ۲۶۳.
۶۰- جواهر الكلام ۴۰: ۴۵۸.
۶۱- عروه الوثقى ۳: ۱۶۸.
۶۲- عروه الوثقى ۳: ۱۷۱.
۶۳- وسائل الشيعه ۱۲: ۳۸۳, باب ۱۱ از ابواب احكام عقود, حديث ۱.
۶۴- الروضه البهيه ۱ : ۳۹۵, كتاب المتاجر.

۶۵- عروه الوثقى ۳: ۱۷۳.
۶۶- وسائل الشيعه ۱۳: ۲۳۲, باب ۷ از احكام الوديعه , حديث ۱.
۶۷- وسائل الشيعه ۱۳: ۱۳۶.
۶۸- وسائل الشيعه ۱۳: ۱۳۶.
۶۹- مبانى تكمله المنهاج ۱: ۵۸.

۷۰- وسائل الشيعه ۱۴: ۴۶۹, باب ۲۰ از ابواب متعه , حديث ۱.
۷۱- مبانى تكمله المنهاج ۱: ۵۸.
۷۲- حقوق مدنى ۱: ۳۲۶.
۷۳- وسائل الشيعه , باب ۲۴ از ابواب العدد, حديث ۱.
۷۴- الوسيط ۲: ۷۰.

۷۵- وسائل الشيعه ۱۵: ۱۱۵, باب ۱۷ از احكام الاولاد, حديث ۲ و ۳.
۷۶- دكتر سيد حسن امامى , حقوق مدنى , ۵: ۱۶۳.
۷۷- اللمعه الدمشقيه ۵ : ۴۳۶.
۷۸- وسائل الشيعه ۱۵: ۱۱۷, باب ۱۷ از احكام الاولاد, حديث ۱۱.
۷۹- دكتر سيد حسن امامى , حقوق مدنى ۵: ۱۶۵.

۸۰- الوسيط ۲: ۹۴.
۸۱- وسائل الشيعه ۱۳: ۲۷۲.
۸۲- وسائل الشيعه ۱۳: ۲۷۱, باب ۲۹ از احكام اجاره , حديث ۱۹.
۸۳- ناصر كاتوزيان , عقود معين ۱: ۴۶۶.
بالا
فهرست اصلي