مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۱ سال ۱۳۸۳ (صفحه۱)
فهرست اصلي
فهرست:

مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۱ سال ۱۳۸۳  * نقد و بررسي نظر مشورتي ديوان بينالمللي دادگستري راجع به تهديد يا توسل به سلاحهاي هسته اي - دكتر مسعود البرزي وركي
-------------------------------------------------------------


  * نقد و بررسي نظر مشورتي ديوان بينالمللي دادگستري راجع به تهديد يا توسل به سلاحهاي هسته اي - دكتر مسعود البرزي وركي

مجله حقوقي ، نشريه دفتر خدمات حقوقي بينالمللي جمهوري اسلامي ايران
شماره سي و يكم ، ۱۳۸۳ ، صص ۸۷ ـ ۵


نقد و بررسي نظر مشورتي ديوان بينالمللي دادگستري راجع به تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي

دكتر مسعود البرزي وركي * *



چكيده
۱ ـ مقدمه
۲ ـ ملاحظات كلي
الف ـ آثار مهلك ، نابود كننده و منحصر بفرد سلاحهاي هستهاي
ب ـ حقوق مبني بر منع يا جواز
ج ـ ممنوعيت تهديد به هر سلاحي كه كاربرد آن منع شده است
۳ ـ عدم ارتباط يا غيرقابل اعمال بودن برخي منابع حقوق قراردادي
۴ ـ قواعد حقوقي اعمال پذير
الف ـ حقوق ناظر به استفاده از زور مندرج در منشور
( ۱ ) تهديد به كاربرد سلاحهاي هستهاي و سياست بازدارندگي
( ۲ ) ديوان و تجويز نقض حقوق ناظر به رفتار جنگي در شرايط حاد دفاع از خود
ب ـ حقوق اعمال پذير در مخاصمات مسلحانه
( ۱ ) حقوق بينالملل قراردادي
( ۲ ) معاهدات خاص مربوط به سلاحهاي هستهاي
( ۲ ـ ۱ ) لزوم تفكيك بين حق داشتن سلاحهاي هستهاي و حق كاربرد آنها
( ۲ ـ ۲ ) نتايج و پيامدهاي منفي مترتب بر نظر ديوان
( ۳ ) حقوق بينالملل عرفي
( ۴ ) اصول و قواعد حقوق بشردوستانه بينالمللي
( ۴ ـ ۱ ) اصل تمايز يا ممنوعيت كاربرد سلاحهاي غير هدفمند
۴ ـ ۲ ) اصل ممنوعيت بهيت به كارگيري سلاحهايي كه موجب درد و رنج غيرضروري يا صدمات بيش از حد ميشوند
( ۴ ـ ۳ ) شرط مارتنس
( ۴ ـ ۴ ) اصل تناسب
( ۵ ) حقوق بيطرفي
۵ ـ ناتواني ديوان در اعلام عدم مشروعيت كليه موارد توسل به سلاحهاي هستهاي
الف ـ چگونگي شكلگيري ضعيفترين اكثريت ممكن
ب ـ تفاسير و برداشتهاي مختلف از بند بحث انگيز
ج ـ وظيفه ديوان به بيان حقوق موجود
د ـ ارزيابي دلايل ديوان براي استنتاج « معلوم نيست » و توجيه بلاتكليفي خويش
۶ ـ توصيه پاياني ديوان
۷ ـ نتيجه

چكيده
گرچه حقوق بينالملل قراردادي و يا عرفي صريحاً متضمن هيچ منع جامع و جهاني در رابطه با كاربرد سلاحهاي هستهاي نميباشد ، معالوصف ، امكان اعلام عدم مشروعيت توسل به اين سلاحها در كليه شرايط ، توسط ديوان بينالمللي دادگستري ، با توجه به دلايل و مستندات موجود در نزد آن ، كاملاً فراهم بود . اين مطالعه ، با نگاهي انتقادي ، امتناع دادگاه جهاني و يا ناتواني آن را در چنين نتيجهگيري مورد بررسي قرار ميدهد .
صرفنظر از برخي كاستيها و يا انتقاداتي كه بر ديدگاههاي ديوان ، در نظر مشورتي ، وارد است ، به نظر ميرسد اساسيترين عامل در بلاتكليفي آن به نقش و جايگاهي بر ميگردد كه براي اصول و مقتضيات بشردوستانه بينالمللي قائل است . در حاليكه ترديدي در لزوم رعايت اين اصول و قواعد در كليه شرايط وجود ندارد ، ديوان نميتواند اين احتمال را رد كند كه برخي كاربردهاي سلاحهاي هستهاي ، در موارد بسيار محدود و استثنايي ، ممكن است مشروع باشد حتي اگر چنين كاربردي در تغاير با اصول و مقتضيات بشردوستانه بينالمللي قرار گيرد ! اثبات بطلان چنين ديدگاهي ، بر طبق حقوق بينالملل معاصر ، ( يكي ) از محورهاي عمده اين مطالعه را تشكيل ميدهد .

۱ ـ مقدمه
سرانجام در هشتم ژوئيه ۱۹۹۶ ، ديوان بينالمللي دادگستري نظر مشورتي خويش را راجع به مشروعيت يا عدم مشروعيت تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي صادر نمود . ( ۱ ) ابتكار درخواست نظر مشورتي از ديوان به برخي سازمانهاي غير دولتي ، فعالان صلح و نيز دولتهاي غيرهستهاي و غيرمتعهد بر ميگردد ، كه طرح موضوع را در ديوان از طريق مجمع سازمان بهداشت جهاني و مجمع عمومي سازمان ملل متحد تعقيب مينمودند . ( ۲ ) در نتيجه ، دو درخواست جداگانه ، در اين خصوص ، از ديوان به عمل آمد .
مجمع سازمان بهداشت جهاني ، در ماه مي ۱۹۹۳ ، پاسخ اين سوال را از ديوان درخواست نمود : « با توجه به آثار ب ـ هداشتي و زيس ـ ت م ـ حيطي
سلاحهاي هستهاي ، آيا به كار گيري اين سلاحها ، توسط يك دولت ، در جنگ يا مخاصمه مسلحانه ديگر نقض تعهدات آن دولت بر طبق حقوق بينالملل ، از جمله اساسنامه سازمان بهداشت جهاني ، خواهد بود ؟ » . ( ۳ )
حدود يك سال و نيم بعد ، يعني در دسامبر ۱۹۹۴ ، مجمع عمومي سازمان ملل متحد از ديوان تقاضا كرد تا نظر مشورتي خويش را درباره اين مساله سريعاً اعلام نمايد : « آيا تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي در هيچ وضعيتي بر طبق حقوق بينالملل مجاز است ؟ ( ۴ ) » .
دو دسته استدلال در ارتباط با رد يا قبول درخواستهاي مطروحه وجود داشت و ، علاوه بر آن ، در ماهيت مساله نيز مواضع كاملاً متفاوتي از جانب دو گروه از دولتها اتخاذ گرديد :
دولتهاي طرفدار قانوني بودن توسل به سلاحهاي هستهاي ، صلاحيت ديوان را در اجابت هريك از تقاضاها مورد مناقشه قرار دادند و خاطرنشان ساختند كه سازمان بهداشت جهاني اصولاً صلاحيت طرح و ارائه چنين درخواستي را ندارد و سوال مجمع عمومي نيز ماهيتاً مبهم و انتزاعي است . همچنين اين امكان وجود دارد كه اثر معكوسي بر مذاكرات مربوط به خلع سلاح هستهاي بر جاي گذارد . اما ، در مقابل ، دولتهاي مخالف مشروعيت سلاحهاي هستهاي بر اين موضع پافشاري ميكردند كه ديوان بايد به هر دو سوال پاسخ دهد ؛ زيرا مساله سلاحهاي هستهاي از سال ۱۹۸۳ در دستور كار و مورد بررسي سازمان بهداشت جهاني بوده است و درخواست مطروحه نيز دقيقاً در حوزه فعاليت اين سازمان قرار ميگيرد و ، به علاوه ، چون هر دو تقاضا سوالات حقوقي ، در چارچوب مفاد ماده ۹۶ منشور ميباشند ، ( ۵ ) مقتضي است كه ديوان به آنها پاسخ دهد . ( ۶ )
ديوان ، با سيزده راي در مقابل يك راي ، ضمن رد ايرادات راجع به عدم صلاحيت و غيرقابل رسيدگي بودن تقاضاي مجمع عمومي ، پيشنهادهاي مطروحه مبني بر عدم پاسخ به درخواست مجمع عمومي را مردود دانست ( ۷ ) و با يازده راي در مقابل سه راي ، مقرر داشت كه نميتواند به سوال مشابه سازمان بهداشت جهاني پاسخ دهد ، زيرا موضوع به امري مربوط نميشود كه در چارچوب قلمرو فعاليتهاي اين سازمان ، آنگونه كه در بند ۲ ماده ۹۶ منشور ( ۸ ) ضروري شمرده شده است ، قرار گيرد . ( ۹ )
برخلاف پروندههاي ترافعي ، كه موضوع احراز صلاحيت ديوان از اهميت زيادي برخوردار است ، در پروندههاي مشورتي اين موضوع داراي اهميت كمتري بوده است ؛ بهگونهاي كه در تاريخ ديوان اين اولين بار است كه به تقاضاي راي مشورتي ، كه توسط سازمان بهداشت جهاني صورت پذيرفت ، پاسخ منفي داده ميشود . لازم به ذكر است كه در زمان حيات ديوان دائمي دادگستري بينالمللي نيز تنها در يك مورد از ارائه نظر مشورتي خودداري شد ؛ زيرا يكي از طرفهاي اختلاف كه در زمان طرح موضوع عضو جامعه ملل نيز نبود ، يعني روسيه ، از حضور در ديوان امتناع كرد و ديوان نيز با اين استدلال كه دادن نظر مشورتي به منزله تصميم در خصوص اختلاف طرفين است ، درخواست را رد كرد . ( ۱۰ )
در جريان رسيدگي به سوال مطروحه ، تعداد بيسابقهاي بيانيه كتبي از دولتها دريافت شد و دولتهاي زيادي نيز اقدام به صدور بيانيههاي شفاهي نمودند . اين بيانيهها متضمن استدلالهاي مفصل له و عليه مشروعيت توسل به سلاحهاي هستهاي بود كه ، به ترتيب ، توسط دولتهاي داراي اينگونه سلاحها و نزديكترين هم پيمانان آنان ، از طرفي ، و گروه اكثريت ، از طرف ديگر ، ابراز گرديد . ( ۱۱ )
ديوان ، پس از بحث و بررسي طولاني و سعي وافر در اعمال محدوديتهاي هرچه ممكن در كاربرد سلاحهاي هستهاي ، از طريق هر قاعده مربوط حقوق بينالملل ، سرانجام سوال مجمع عمومي را ، با توجه به نظرات متفاوت قضات ، در چند بند جداگانه تنظيم كرده به راي گذاشت . اين بندها كه پاسخ مستقيم به سوال مطروحه بوده ، در واقع متضمن عبارت راي ( ۱۲ ) و حاصل يافتهها ( ۱۳ ) و تجزيه و تحليل عميق ديوان ميباشد ، به شرح زير است :
ـ « در حقوق بينالملل عرفي و قراردادي هيچ جواز خاصي راجع به تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي وجود ندارد » ( اتفاق آراء ) . ( ۱۴ )
ـ « در حقوق بينالملل عرفي و قراردادي هيچ منع جامع و جهاني در مورد تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي ، فينفسه ، وجود ندارد » ( ۱۱ راي موافق در برابر ۳ راي مخالف ) . ( ۱۵ )
ـ « تهديد يا توسل به زور با استفاده از سلاحهاي هستهاي كه مغاير با بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد باشد و بدون رعايت كليه الزامات ماده ۵۱ صورت پذيرد ، غيرقانوني است » ( اتفاق آراء ) . ( ۱۶ )
ـ « تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي ، همچنين بايد با الزامات حقوق بينالملل حاكم در مخاصمات مسلحانه ، بويژه با الزامات اصول و قواعد حقوق بشردوستانه بينالمللي ، و نيز با تعهدات خاص ناشي از معاهدات و ساير تعهداتي كه صراحتاً به سلاحهاي هستهاي ارتباط مييابد ، مطابقت داشته باشد » ( اتفاق آراء ) . ( ۱۷ )
ـ « از الزامات فوقالذكر اين طور بر ميآيد كه تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي اصولاً مغاير با قواعد حقوق بينالملل حاكم در مخاصمات مسلحانه ، و به خصوص اصول و قواعد حقوق بشردوستانه ، است » .
معذلك ، با توجه به وضع كنوني حقوق بينالملل ، و عناصري از واقعيت كه در دسترس آن است ، ديوان نميتواند بطور قطع و يقين نتيجهگيري نمايد كه آيا تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي در يك وضعيت حاد دفاع از خود ، كه بقاء دولتي در معرض خطر قرار ميگيرد ، قانوني است و يا غير قانوني » ( ۷ راي موافق در برابر ۷ راي مخالف ، با راي تعيين كننده رئيس ديوان ) . ( ۱۸ )
راي مشورتي ، در رابطه با تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي ، به عنوان نقطه عطفي در تاريخ ديوان ، اگر نه خود تاريخ ، ( ۱۹ ) تلقي گرديده است . قبل از آن ، تنها موردي كه دادگاهي حمله توسط سلاحهاي هستهاي را در پرتو حقوق بينالملل مورد تجزيه و تحليل قرار داده بود عبارت بود از پرونده شيمودا كه راي آن ، در ۱۹۶۳ ، توسط دادگاه بخش توكيو صادر گرديد . ( ۲۰ )
ديوان ، در اين پرونده ، ميبايست مساله بسيار حساس و مشكلي را مورد رسيدگي قرار داده و درباره آن تصميم بگيرد كه هم از نقطه نظر حقوقي ، و مسائل نظري كه ممكن است در اين رابطه مطرح گردد ، و هم از جهات سياسي و نظامي بازتاب فوقالعاده وسيعي را در پي ميداشت . نايب رئيس ديوان ، اين سوال حقوقي را « كشمكش عظيم بين رويه دولتها و اصل حقوقي » ( ۲۱ ) تلقي مينمايد . واقعيت نيز اين است كه اين سلاحها طي بيش از نيم قرن شالوده سياست دفاعي قدرتهاي عمده دنيا ، در قالب رويه بازدارندگي ، بوده است .
آراء مشورتي ديوان الزامآور نميباشند ، ( ۲۲ ) اما از ارزش و جايگاه حقوقي بسيار بالايي برخوردار بوده ، در بيان حقوق و انعكاس حقوق بينالملل موجود ، داراي همان اعتبار آراء صادره در موارد ترافعي ميباشند . ( ۲۳ ) بدون ترديد ، هرچه راي ديوان با اكثريت قاطعتري صادر گردد ، معمولاً به همان نسبت از استحكام و اعتبار بيشتري برخوردار ميباشد . راي مشورتي ديوان در خصوص مشروعيت يا عدم مشروعيت سلاحهاي هستهاي با حداقل اكثريت ممكن ، همراه با آراء و برداشتهاي متفاوت قضات ، در اعلاميهها و آراء جداگانه و مخالف آنها صادر گرديده است .

۲ ـ ملاحظات كلي
الف ـ آثار مهلك ، نابود كننده و منحصر بفرد سلاحهاي هستهاي
ويژگي منحصر بفرد سلاحهاي هستهاي و عواقب فوقالعاده دهشتناك به كارگيري آنها ، اين نوع سلاحها را به بزرگترين نگراني جامعه بينالمللي تبديل كرده است . پيشرفت تكنولوژي ساخت اين سلاحها ، امروزه خطر آثار ويرانگر ناشي از آنها را به مراتب بيش از گذشته نموده است . به موازات اين تحولات كيفي و رشد سرسامآور فنّاوري هستهاي ، مسابقه تسليحاتي قدرتهاي بزرگ ، و در راس آنها ايالات متحده آمريكا ، در انباشت ، ذخيره سازي و توسعه كمي اين سلاحها ، نابودي نوع بشر و كره حيات را ، در صورت وقوع جنگي هستهاي ، به امري محتمل تبديل ساخته است .
ديوان ، با اشاره به خصوصيت بالقوه فاجعه آميز سلاحهاي هستهاي و عدم امكان مهار آثار مهلك و منهدم كننده آنها در فضا و زمان ميگويد : « آنها اين توانايي را دارند تا همه تمدن و كل اكوسيستم سياره را از بين ببرند » . ( ۲۴ ) همچنين ديوان ، ضمن برشمردن برخي از ويژگيهاي اين سلاحها ، همچون رها سازي مقادير عظيم حرارت و انرژي و نيز تشعشع پرقدرت و طولاني ، طبق منابعي كه در اختيار دارد ، صدمات و آسيبهاي ناشي از دو ويژگي نخست سلاحهاي هستهاي را ، در مقايسه با سلاحهاي ديگر ، به مراتب بيشتر ميداند ؛ ضمن اينكه پديده تشعشع را مختص به سلاحهاي هستهاي بر ميشمارد . ( ۲۵ )
ديوان ، ويژگيها و آثار منحصر بفرد سلاحهاي هستهاي ، به شرح فوق ، و بويژه « قابليت نابود كننده ، قابليت آنها به اينكه رنج و درد وصف ناپذير بر بشر وارد سازند ، و توانايي آنها به اينكه موجب صدمه به نسلهاي آينده شوند » را از پارامترهايي ميداند كه بايد ، در اجراي صحيح قانون حاكم ، در نظر مشورتي ، مورد توجه قرار گيرد . ( ۲۶ ) از اين بيان ، ميتوان اينگونه فهميد كه ميزان شدت و سختگيري رژيم حقوقي حاكم بر ممنوعسازي و يا محدود سازي سلاحها ، ارتباط مستقيمي با ميزان خطر و آثار مخرب آنها دارد و در نتيجه ، هرچه كه قدرت انهدام و آثار ويرانگر و آسيبهاي ناشي از به كارگيري سلاحي بيشتر باشد ، به همان نسبت امكان استفاده از آن نيز بايد محدودتر و حتي ممنوع گردد . اما اينكه آيا ديوان چنين ضابطهاي را در فهم و استنباط خويش از اصول كلي حقوق بشردوستانه حاكم در مخاصمات مسلحانه اعمال مينمايد يا نه ، موضوعي است كه در فرازهاي بعد مورد بررسي قرار خواهد گرفت .

ب ـ حقوق مبني بر منع يا جواز
سوال مجمع عمومي مبتني بر اين فرض است كه حقوق بينالملل ، كه مساله به كارگيري سلاحهاي هستهاي را مورد توجه قرار ميدهد ، مجازكننده است و نه منعكننده . مجمع ، در سوال خويش ، از ديوان نميپرسد كه « آيا تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي در هر وضعيتي بر طبق حقوق بينالملل ممنوع است » ، بلكه ميپرسد كه « آيا تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي در هيچ وضعيتي بر طبق حقوق بينالملل مجاز است ؟ » . آيا در حقوق بينالملل ، سلاحهاي هستهاي ممنوع شدهاند يا مجاز شمرده شدهاند ؟ به عبارت ديگر ، در اين حقوق بايد به دنبال منع اين سلاحها بگرديم يا در پي يافتن جواز آنها باشيم ؟
برخي دولتها ، دلالت نحوه سوال مجمع را اين ميدانند كه كاربرد سلاحهاي هستهاي نامشروع است ، مگر اينكه وجود قاعدهاي خلاف آن را به اثبات برساند . اما ، استدلال دسته ديگري از دولتها اين است كه كاربرد سلاحهاي هستهاي مشروع است ، مگر اينكه وجود قاعدهاي در حقوق بينالملل اثبات گردد كه كاربرد آنها را نامشروع ساخته باشد . ( ۲۷ ) دولتهاي اخير به نظر ديوان دائمي دادگستري بينالمللي در قضيه لوتوس ، مبني بر اينكه نميتوان بر استقلال دولتها محدوديتي را فرض نمود و نيز اينكه حقوق بينالملل براي دولتها آزادي عمل وسيعي را قائل شده است كه جز در بعضي موارد ، از طريق قاعده منع كننده ، قابل تحديد نيست ، ( ۲۸ ) استناد مينمايند .
متاسفانه ، سوال مجمع عمومي خوب طراحي نشده است و برداشت دسته اخير از دولتها را تقويت مينمايد . از اينرو ، ديوان اين سوال را از نو قالبگيري كرده و به اين شكل مطرح مينمايد كه آيا تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي ممنوع است يا خير ؟ زيرا ، همانگونه كه ديوان مقرر ميدارد ، حقوق بينالملل عرفي يا قراردادي ، نه تنها در ارتباط با سلاحهاي هستهاي بلكه در ارتباط با هيچ سلاح ديگري ، صريحاً متضمن جواز استفاده از آنها نيست و اينكه « رويه دولتها حكايت از آن دارد كه عدم مشروعيت به كارگيري سلاح خاصي فينفسه نه از فقدان جواز بلكه ، برعكس ، از تدوين آن به صورت منع ناشي ميشود » . ( ۲۹ )
به اين دليل است كه ديوان ، در مقام بررسي و پاسخ به سوال ، خود را موظف ميبيند كه در حقوق بينالملل به دنبال ممنوعيت تمام يا بعضي از موارد تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي بگردد تا احراز نمايد كه آيا اين حقوق متضمن ممنوعيت صريحي در اين خصوص ميباشد يا نه . ( ۳۰ ) حتي پس از عدم احراز چنين منع صريحي ، ديوان در بررسي و ارزيابي اصول كلي حقوق بشردوستانه بينالمللي نيز به دنبال ممنوعيت كاربرد سلاح هستهاي ، و نه جواز آن ، ميگردد . اما به نظر برخي از قضات ديوان ، همچون قاضي بجاوي ، آنچه كه ممنوع نشده است ضرورتاً مجاز نميباشد . ( ۳۱ )
همانگونه كه بعداً ملاحظه خواهد شد ، عدم منع صريح چيزي در معاهده يا عرف ، نميتواند دليل جواز آن بوده باشد ؛ زيرا اصول حقوق بشردوستانه عوامل محدود كننده قانوني را تشكيل ميدهند . بدون ترديد ، همين عوامل ميباشند كه دولتها را در به كارگيري سلاحهاي هستهاي محدود ساختهاند ؛ زيرا استفاده از اين سلاحها توسط قدرتهاي هستهاي هرگز افتخاري را براي آنها به ارمغان نخواهد آورد .

ج ـ ممنوعيت تهديد به هر سلاحي كه كاربرد آن منع شده است
ديوان تهديد به زور و استفاده از آن را به هم مرتبط دانسته ، خاطرنشان ميسازد هر زمان كه توسل به زور ممنوع است ، تهديد به استفاده از آن نيز ممنوع ميباشد . ( ۳۲ ) ديوان تصريح مينمايد كه اگر كاربرد فرضي سلاحي الزامات حقوق بشردوستانه را تامين ننمايد ، تهديد به چنين كاربردي نيز مغاير حقوق خواهد بود . ( ۳۳ )
ظاهراً هيچ يك از قضات نظر ديوان را ، در يكسان انگاري بهكارگيري سلاحهاي ممنوعه با تهديد به چنين سلاحهايي ، مورد ترديد قرار ندادهاند . اين در حالي است كه هيچ دلالت روشني بر مبناي اين نظر وجود ندارد و معلوم نيست كه آيا اين يك اصل كلي حقوقي است كه در همه يا اغلب سيستمهاي حقوقي ملي حاكم است يا نه . آيا اين نظر بدان معنا است كه تهديد به نقض هر قاعده حقوق بشردوستانه بينالمللي فينفسه ، همچون نقض چنين قاعدهاي ، نامشروع است ؟ پاسخ مثبت به اين سوال قابل تامل به نظر ميرسد .
از طرف ديگر ، عليرغم اين واقعيت كه رويه دولتها از ۱۹۴۵ عدم به كارگيري واقعي سلاحهاي هستهاي بوده است و سياست بازدارندگي نيز مبتني بر تهديد به چنين سلاحهايي است ، تلقي ديوان از پذيرش اين سياست توسط دولتها ، در قالب استفاده از سلاحهاي هستهاي ، قابل قبول به نظر نميرسد . به بيان ديگر ، در حالي كه نميتوان منكر اين واقعيت شد كه جامعه بينالمللي تا حدودي راضي به قبول سياست بازدارندگي ، از طريق تهديد به سلاحهاي هستهاي ، بوده است ، اين هرگز بدان معنا نيست كه در راستاي اين سياست ، توسل عملي به چنين سلاحهايي را نيز پذيرفته باشد .
به همين ترتيب ، گرچه قدرتهاي هستهاي صريحاً حق به كارگيري سلاحهاي هستهايرا ، در بعضي شرايط ، براي خود محفوظ داشتهاند ، اين هرگز بدان معنا نيست كه چنين حق ادعايي توسط قاطبه كشورهاي جهان نيز مورد قبول واقع شده باشد . بلكه ، بالعكس ، اكثريت قاطع دولتها در قطعنامههاي مكرر مجمع عمومي سازمان ملل متحد همواره بر عدم مشروعيت هرگونه به كارگيري سلاحهاي هستهاي اصرار داشتهاند . ( ۳۴ )

۳ ـ عدم ارتباط يا غيرقابل اعمال بودن برخي منابع حقوق قراردادي
تشخيص و بررسي قلمرويي از حقوق بينالملل كه ممكن است متضمن ممنوعيت توسل به سلاحهاي هستهاي باشد ، از مسائل حائز اهميتي است كه هرگونه پاسخي به سوال مجمع عمومي ، بدون انجام آن ، ميسر نميباشد . از اين رو ، ديوان تلاش مينمايد تا از ميان مجموعه متنوع و گسترده قواعد و مقررات حقوقي بينالمللي ، قواعد مرتبط با موضوع را شناسايي و مورد بررسي قرار دهد .
مخالفان مشروعيت توسل به سلاحهاي هستهاي ، بر اين عقيدهاند كه اين ممنوعيت را ميتوان از قواعد ناظر بر به كارگيري زور در روابط بينالملل ، مندرج در منشور سازمان ملل متحد ؛ حقوق راجع به محيط زيست ؛ قواعد و مقررات ناظر بر حقوق بشر ؛ و حقوق بشردوستانه بينالمللي يا حقوق مخاصمات مسلحانه ، احراز نمود . اما ديوان برخي از منابع حقوقي مورد استناد را بيارتباط با مساله مطروحه قلمداد نمود . ( ۳۵ ) نقد و بررسي نظر ديوان ، در اعلام عدم ارتباط يا غيرقابل اجرا بودن اين مقررات ، موضوع اين مبحث را تشكيل ميدهد .
طرفداران عدم مشروعيت كاربرد سلاحهاي هستهاي ، توسل به اين سلاحها و تلفات جاني ناشي از آن را تجاوز به « حق زندگي » ( ۳۶ ) و محروم ساختن خودسرانه افراد بشر از چنين حقي ، كه در ماده ۶ ميثاق بينالمللي حقوق مدني و سياسي ( ۳۷ ) تضمين شده است ، قلمداد نمودهاند . متقابلاً ، اين استدلال وجود داشته است كه اين سلاحها هرگز در ميثاق پيشبيني نشدهاند ، زيرا اصولاً هدف از ميثاق اجراي آن در زمان صلح بوده است .
اما ، به نظر ديوان ، قواعد و مقررات مربوط به حقوق بشر ، از جمله ماده ۶ ميثاق كه فقط سلب خودسرانه زندگي را ممنوع ميسازد ، در زمان جنگ نيز اجرا ميشود و حق زندگي را نميتوان ، تحت هيچ شرايطي ، با اجراي ماده ۴ ميثاق ، ( ۳۸ ) معلق نمود . معالوصف ، از آنجا كه كشتن يك ويژگي ذاتي جنگ است ، تعيين اينكه آيا وقوع سلب زندگي در يك مخاصمه مسلحانه خودسرانه بوده است يا نه ، و اينكه چه چيزي به منزله سلب خودسرانه زندگي است ، بايد فقط با مراجعه به حقوق خاص حاكم و ضابطهاي در خارج از ميثاق صورت پذيرد . ديوان اين حق را حقوق قابل اعمال در مخاصمه مسلحانه ، كه به منظور تنظيم رفتار و عمليات جنگي طراحي شده است ، ميداند . ( ۳۹ )
به اين ترتيب ، تنها در صورتي اقدام به كشتن در يك مخاصمه مسلحانه ميتواند به عنوان كشتن خودسرانه ، از نقطه نظر ماده ۶ ميثاق ، تلقي شود كه چنين اقدامي مغاير با حقوق بشردوستانه باشد . ( ۴۰ ) در نتيجه ، ضابطه مورد بحث بايد ، بويژه ، در حقوق مربوط به حق توسل به جنگ ( ۴۱ ) و حقوق ناظر به رفتار جنگي ( ۴۲ ) يافت شود كه ، به عقيده ديوان ، به منظور حكومت بر كاربرد سلاحها ، از جمله سلاحهاي هستهاي ، در مخاصمات مسلحانه طراحي شدهاند .
به نظر ديوان ، ميثاق تا آنجايي در زمان جنگ قابل اجرا است كه تخلف از آن صريحاً مجاز شمرده نشده باشد . ( ۴۳ ) اين اظهارنظر ، هم از نقطه نظر ماهوي و هم از لحاظ شكلي ، حائز اهميت ميباشد . زيرا ، گرچه حق زندگي ممكن است چيزي به حقوق بشردوستانه نيفزايد ، اما قواعد و مقررات ديگر مندرج در معاهدات راجع به حقوق بشر از آن چه كه در حقوق بشردوستانه قراردادي يا عرفي وجود دارد فراتر ميرود . به علاوه ، معاهدات مربوط به حقوق بشر از ضمانت اجرايي قويتر و موثرتري در مقايسه با معاهدات حقوق بشردوستانه ، برخوردار ميباشند .
در مورد استدلال ديگر ، يعني ممنوعيت توسل به سلاحهاي هستهاي بر طبق كنوانسيون راجع به جلوگيري و مجازات جرم نسل كشي ، ( ۴۴ ) ديوان خاطرنشان ميسازد كه كاربرد اين سلاحها ، همانند هر سلاح غيرهستهاي ، در صورتي در حكم كشتار دسته جمعي و نقض كنوانسيون مربوط محسوب ميشود كه چنين كاربردي با عنصر قصد « قصد نابودي » نسبت به يك گروه معين ، آنگونه كه در ماده دوم كنوانسيون پيشبيني شده است ، همراه باشد . ( ۴۵ )
بعضي از دولتها ، با استناد به معاهدات و اسناد بينالمللي مختلف ، چنين استدلال كردهاند كه بر طبق معيارهاي موجود مربوط به حفاظت و حمايت از محيط زيست ، هر نوع كاربرد سلاحهاي هستهاي نامشروع است . ( ۴۶ ) ديوان ، با اشاره به اينكه به كارگيري سلاحهاي هستهاي ميتواند موجب يك فاجعه براي محيط زيست گردد ، وجود تعهد كلي كشورها به تضمين احترام محيط زيست كشورهاي ديگر و نواحي خارج از كنترل ملي را امروزه بخشي از مقررات حقوق بينالملل ناظر به محيط زيست ميداند . ( ۴۷ ) اما اين استدلال را كه استفاده از سلاحهاي هستهاي ، به موجب معاهدات عام يا حقوق عرفي راجع به محيط زيست ، ممنوع شده است رد ميكند و اظهار ميدارد ، تا آنجا كه به بند ۳ ماده ۳۵ و ماده ۵۵ پروتكل اول ژنو راجع به مخاصمات مسلحانه بينالمللي ۱۹۷۷ ( ۴۸ ) مربوط ميشود ، اين مقررات حمايت بيشتري از محيط زيست به عمل ميآورند و متضمن « محدوديتهاي قوي براي كليه دولتهايي كه اين مقررات را پذيرفتهاند » ميباشند . ( ۴۹ ) به عقيده ديوان ، معاهدات مربوط به محيط زيست بر آن نبودهاند تا دولتها را از وجود حق دفاع از خود محروم سازند ، اما دولتها بايد ملاحظات زيست محيطي را ، به هنگام ارزيابي اينكه در تعقيب اهداف نظامي مشروع چه چيزي ضروري و متناسب است ، مورد توجه قرار دهند . ( ۵۰ )
ديوان همچنين با اشاره به قطعنامه ۳۷/۴۷ مجمع عمومي ، ( ۵۱ ) درخصوص حمايت از محيط زيست در زمانهاي مخاصمه مسلحانه ، آن را مويد ديدگاه كلي ميداند كه در اجراي حقوق حاكم در مخاصمه مسلحانه ملاحظات زيست محيطي بايد مورد توجه قرار گيرند و اينكه « نابودي محيط زيست ، كه به موجب ضرورت نظامي توجيه نشده و عمداً صورت پذيرد ، آشكارا مغاير با حقوق بينالملل موجود است » . ( ۵۲ )
در نتيجه ، به نظر ديوان ، گرچه حقوق بينالملل موجود مربوط به حمايت از محيط زيست صريحاً كاربرد سلاحهاي هستهاي را ممنوع نميسازد ، در چارچوب اجراي اصول و قواعد اعمال پذير در مخاصمات مسلحانه ، عوامل مهم زيست محيطي بايد مورد توجه قرار گيرند . در حالي كه زيان گسترده ، دراز مدت و شديد ناشي از به كارگيري سلاحهاي هستهاي به محيط زيست ، استدلالي كليدي به نفع منع مطلق مشروعيت چنين سلاحهايي است ، ديوان دو اصل ضرورت و تناسب را در اين رابطه به عنوان معيار قابل اعمال قلمداد مينمايد . ( ۵۵ )
اينكه آيا ارجاع ديوان به اين دو اصل به محدوديتهاي كليتري اشاره دارد كه در بافت حقوق راجع به دفاع مشروع نهفته است و يا اينكه اصل تناسب خسارت جنبي در چارچوب حقوق بشردوستانه ، مورد نظر ميباشد ، به وضوح معلوم نيست . اگر متمايل به برداشت اخير شويم ، معناي آن اين است كه « محيط زيست ، يك هدف غيرنظامي است و حمله به يك هدف نظامي بايد متوقف شود ، اگر اثر آن بر محيط زيست از ارزش هدف نظامي تجاوز نمايد » و در نتيجه « به صرف اين واقعيت كه حملات در منطقهاي صورت پذيرفت كه سكنه انساني كم و يا هيچ نداشت ، نميتوان به آساني استدلال نمود كه قاعده تناسب نقض نشده است » . ( ۵۶ )

۴ ـ قواعد حقوقي اعمال پذير
ديوان ضمن رد ارتباط مستقيم برخي از منابع حقوق قراردادي مورد استناد با موضوع مطروحه ، به شرح مبحث پيشين ، قواعد حقوقي اعمال پذير در اين خصوص را به سه زمينه خاص يعني مقررات منشور در مورد توسل به زور ؛ حقوق مخاصمات مسلحانه ؛ و هر معاهده خاص ديگري كه ممكن است با موضوع ارتباط داشته باشد ، محدود نمود . ( ۵۷ ) در بررسي صحيح و اعمال قواعد ناظر بر توسل به زور و حقوق مخاصمات مسلحانه ، ديوان لزوم توجه به ويژگيهاي خاص و منحصر بفرد سلاحهاي هستهاي ، همچون توان تخريبي فوقالعاده اين سلاحها ؛ توانايي آنها در وارد كردن تلفات انساني بيشمار ؛ و قابليت آنها در صدمه رساندن حتي به نسلهاي بعدي ، را مورد تاكيد قرار ميدهد . ( ۵۸ )

الف ـ حقوق ناظر به استفاده از زور مندرج در منشور
ديوان مساله مشروعيت يا عدم مشروعيت توسل به سلاحهاي هستهاي را در پرتو مقررات منشور راجع به تهديد يا توسل به زور ، از جمله بند ۴ ماده ۲ و ماده ۵۱ ( ۵۹ ) مورد توجه قرار ميدهد و ، با اشاره به اينكه اصول و مقررات منشور درخصوص ممنوعيت تهديد يا به كارگيري زور و حق دفاع از خود به سلاح خاصي اشاره نداشته ، در مورد هر نوع توسل به زور ، صرفنظر از نوع سلاح به كار گرفته شده ، اجرا ميشود ، خاطرنشان ميسازد : « سلاحي كه در حال حاضر ، خواه به موجب معاهده و يا عرف ، فينفسه نامشروع ميباشد ، به دليل كاربرد آن براي هدفي مشروع بر طبق منشور مشروع نميشود » . ( ۶۱ ) به اين ترتيب ، در اجراي مقررات مربوط به دفاع مشروع و حق توسل به زور در مورد كاربرد سلاحهاي هستهاي ، ديوان ، به اتفاق آراء ، به نتيجه مندرج در بند C ( ۲ ) ۱۰۵ ميرسد .
ديوان حق توسل به زور و حق ذاتي دفاع از خود ، خواه به صورت فردي و خواه به صورت دسته جمعي ، طبق ماده ۵۱ منشور ، را مشروط به محدوديتهايي مي داند كه برخي از آنها در خود اين ماده تصريح شدهاند و برخي ديگر دركنه مفهوم دفاع مشروع وجود دارند . ( ۶۲ ) محدوديتهاي موجود در كنه مفهوم دفاع از خود عبارتند از شرايط ضرورت و تناسب ، كه عرفي بودن ماهيت آنها مورد تاييد ديوان قرار گرفته است . ( ۶۳ )
اصل تناسب در جايي اعمال ميشود كه استفاده از سلاحي مجاز بوده و هدف انتخابي نيز ، در مفهوم حقوق بشردوستانه ، هدفي نظامي باشد . در چنين حالتي ، اگر تلفات و صدمات جنبي قابل پيشبيني ناشي از حمله با چنين سلاحي ، در مقايسه با ارزش اهداف نظامي ، بيش از حد باشد ، استفاده از آن ممنوع است . ( ۶۴ ) در نتيجه ، در تعيين اينكه به كارگيري سلاح مشخصي در مورد خاصي مشروع است يا نه ، ضروري است كه هم اصول و قواعد حقوق بشردوستانه بينالمللي و هم مقتضيات حق دفاع از خود مورد توجه قرار گيرد . به همين دليل است كه ديوان ، گرچه اصل تناسب را فينفسه مانع از به كارگيري سلاحهاي هستهاي در مقام دفاع از خود در كليه شرايط نميداند ، تاكيد مينمايد : « توسل به زوري كه بر طبق حقوق ناظر به دفاع از خود متناسب ميباشد ، به منظور مشروع بودن همچنين بايد مقتضيات حقوق قابل اعمال در مخاصمه مسلحانه را ، كه بويژه شامل اصول و قواعد حقوق بشردوستانه ميباشد ، تامين كند » . ( ۶۵ )
حكومت حقوق بشردوستانه بينالمللي بر كليه طرفهاي يك مخاصمه مسلحانه ، صرفنظر از اينكه كداميك از آنها در مقام دفاع از خود است ، از ديرباز به رسميت شناخته شده است . حداقل دو قرن است كه دولتها ، با رويه خويش ، و حقوقدانان ، با آثار و نظرات خود ، آن را تاييد و تصديق نمودهاند . تنها نكته مورد اختلاف عبارت از اين بوده است كه آيا ، در يك مخاصمه مسلحانه ، محدوديتهايي كه در كنه حقوق ناظر به دفاع از خود ، يعني ضرورت و تناسب ، در مفهوم كلي ، وجود دارد ، علاوه بر محدوديتهاي خاص حقوق بشردوستانه ، اعمال ميگردد يا نه .
گرچه ديوان نميپذيرد كه استفاده از سلاحهاي هستهاي هرگز نميتواند يك تدبير متناسب در دفاع از خود باشد و با يادآوري اينكه شوراي امنيت از تضمينات امنيتي داده شده توسط قدرتهاي هستهاي استقبال كرده است ، ( ۶۶ ) و اين دلالت بر آن دارد كه نه همه كاربردهاي سلاحهاي هستهاي ناقض مقررات منشور در خصوص توسل به زور است ، معالوصف ، رعايت اصول و قواعد حقوق بشردوستانه را ، علاوه بر مقتضيات دفاع از خود ، در به كارگيري سلاحي خاص ، مورد تاكيد قرار ميدهد . اما به نظر ميرسد كه ، در نتيجهگيري نهايي ديوان ، اين باور لحاظ نشده است ؛ چه ، اگر ميشد ، بند E ( ۲ ) ۱۰۵ حاصل آن نميبود .
از اين بيان ، كه حق دفاع از خود تابع مقتضيات تناسب است ، ميتوان فهميد كه براي تضمين تناسب ، در استفاده از زور ، بايد درجه و شدت زور و در نتيجه اسلحه و مهماتي كه يك كشور ممكن است بطور قانوني مورد استفاده قرار دهد ، با زور و اسلحه و امكانات طرف مقابل قابل مقايسه باشد . به علاوه ، شرايط ضرورت و تناسب مستلزم اين ميباشند كه نتيجه به كارگيري سلاحهاي هسته اي ، در دفاع از خود ، قابل پيشبيني باشد تا فقط حمله با شدت قابل مقايسهاي را تلافي نمايد كه با هيچ وسيله ديگري قابل خنثي كردن نيست . اما سوالي كه مطرح ميشود اين است كه آيا شدت و حد استثنايي زور و صدماتي كه از كاربرد سلاحهاي هستهاي ايجاد ميشود با محدوديتهاي موجود در كنه حقوق دفاع از خود ، در رابطه با تناسب سازگاري دارد .
آن چه از بند E ( ۲ ) ۱۰۵ راي مشورتي ، درخصوص رابطه بين حقوق ناظر به دفاع از خود و حقوق بشردوستانه ، استنباط ميشود اين است كه ، در بعضي موارد از دفاع مشروع ، اصول و قواعد حقوق بشردوستانه اعمال نميگردد . اين نتيجهگيري نه تنها در تناقض آشكار با بندهاي ۴۱ و ۴۲ راي ديوان ميباشد ، كه لزوم رعايت حقوق بشردوستانه را مورد تاكيد قرار ميدهند ، بلكه مثل اين است كه گفته شود ، در شرايط حاد خطر ، فرد ميتواند اجراي قواعد و اصول حقوق بشردوستانه را ، به منظور مواجهه با خطر ، ترك كند ؛ قواعدي را كه اصولاً براي رعايت در چنين وضعيتهايي وضع شدهاند . بطلان اين ديدگاه ، توسط ديوان نورمبرگ ، در پروندههاي متعددي مورد تاكيد قرار گرفته اس ـ ت . ( ۶۷ ) آيا بايد به بيان دي ـ وان در ب ـ ندهاي ۴۱ و ۴۲ راي مشورتي تكيه كرد يا به نتيج ـ هگي ـ ري آن در بن ـ د E ( ۲ ) ۱۰۵ ؟
در حالي كه اكثريت قضات ، اشارهاي به استنباط خويش از اصل تناسب ننموده و يا آن را اصولاً بيارتباط با موضوع بحث دانستهاند ، تني چند از آنان ، با تكيه بر اين اصل ، اظهار ميدارند كه در بعضي موارد آثار جنبي سلاحهاي هستهاي بيش از حد نميباشد .

( ۱ ) تهديد به كاربرد سلاحهاي هستهاي و سياست بازدارندگي
دولتهايي كه معتقدند تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي در بعضي شرايط مشروع ميباشد ، در تقويت ادعاي خود ، به دكترين و رويه بازدارندگي استناد مينمايند . ( ۶۹ )
پس از به كارگيري سلاحهاي هستهاي توسط ايالات متحده آمريكا ، در ۱۹۴۵ ، اين تكنولوژي به تدريج در اختيار چند كشور بزرگ قرار گرفت . از آن زمان تاكنون ، توان هستهاي به عنوان يك وسيله بازدارنده تلقي شده است . به موجب سياست بازدارندگي دولتهاي داراي سلاحهاي هستهاي يا دولتهايي كه تحت حمايت قدرتهاي هستهاي قرار دارند سعي ميكنند تا از تجاوز نظامي ، با اثبات اينكه چنين تجاوزي بيفايده خواهد بود ، ممانعت به عمل آورده ، به اين ترتيب ، به قصد استفاده از سلاحهاي هستهاي جنبه باور پذيري دهند . ( ۷۰ ) از نظر آنها ، اين سياست بهترين شيوه براي تضمين اين است كه سلاحهاي هستهاي هرگز مورد استفاده قرار نگيرند .
ديوان با بيان اينكه حاميان دكترين بازدارندگي هميشه حق كاربرد سلاحهاي هستهاي را ، در اعمال حق دفاع مشروع در برابر حملهاي نظامي كه منافع حياتي آنها را تهديد نمايد ، محفوظ داشتهاند ، ( ۷۱ ) به وجود و استمرار اعتقاد به رويه بازدارندگي در معدودي از كشورها ، در بخش اعظم دوران جنگ سرد ، اشاره مينمايد . ديوان همچنين وجود تضاد مستمري را تصديق مينمايد كه بين باور و اعتقاد حقوقي در حال شكلگيري ، درخصوص عدم مشروعيت استفاده از سلاحهاي هستهاي ، كه در قطعنامههاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد ، از جمله قطعنامه غالباً مورد استناد ۱۶۵۳ ، ( ۷۳ ) متجلي است ، از يك طرف ، و اعتقاد همچنان قوي به رويه بازدارندگي ، از طرف ديگر ، خودنمايي مينمايد . ( ۷۴ )
گرچه ديوان اين استدلال را ، كه سياست بازدارندگي نقش اساسي در امور امنيتي بينالمللي ايفا نموده است ، تصديق مينمايد اما وجود باور و اعتقاد حقوقي غالب را در اين باره ، با توجه به شكاف عميق در جامعه بينالمل ـ لي در خصوص مورد ، منتفي ميداند . ( ۷۵ ) م ـ عالوص ـ ف ، به ن ـ ظر ميرسد كه تضاد مورد بحث ، در نتيجهگيري نهايي ديوان در عبارت دوم بند E ( ۲ ) ۱۰۵ راي مشورتي ، با غلبه نظريه بازدارندگي متجلي گرديده است .
شايد سلاحهاي هستهاي توانسته باشند از مواجهه روياروي و مستقيم بين قدرتهاي بزرگ جلوگيري نموده باشند اما ، بدون شك ، تهديد هستهاي هرگز نتوانسته است از بروز منازعات بيشماري كه در آن افراد بيگناه و غير نظاميان بيشترين هزينه را پرداختهاند ، جلوگيري نمايد . در نتيجه ، سياست بازدارندگي تنها در رابطه با كشورهاي داراي سلاحهاي هستهاي موضوعيت داشته است . مضافاً ، ديري نخواهد پاييد ، كه در صورت دسترسي آسان يا ممكن به تكنولوژي هستهاي ، توسط كشورهاي ديگر ، تكيه بر سياستهاي دفاعي براساس بازدارندگي هستهاي ، اين سياستها را زير سوال خواهد برد . از اين رو ، تنظيم معاهدهاي براي منع كامل و جامع اكتساب ، توليد ، تملك ، استقرار و آزمايش سلاحهاي هستهاي بايد در راس برنامهها قرار گيرد .

( ۲ ) ديوان و تج ـ ويز نقض حقوق ناظر به رفتار جنگي در شرايط حاد دفاع از خود
ابراز ناتواني ديوان ، در اعلام نظر درخصوص قانوني يا غيرقانوني بودن توسل به سلاحهاي هستهاي ، از اين نقطه نظر بسيار تاسف برانگيز است كه تصريح به جهل بر شناسايي حق دفاع مشروع از خود بنا گرديده است . در اين ابراز عقيده ، كه وضعيت حاد دفاع مشروع ممكن است توسل ب ـ ه س ـ لاحهاي هست ـ هاي را توج ـ يه پذير سازد ، ديوان خ ـ لط شگفتي بين حق توس ـ ل به جنگ « jus ad bellum » و حق ـ وق ناظر به رفت ـ ار جن ـ گي « jus in bello » مرتكب ميشود .
در حالي كه قاعده بنيادين حقوق بشردوستانه اين است كه حقوق ناظر به رفتار جنگي بايد در كليه اوضاع و احوال بطور يكسان توسط طرفين مورد احترام قرار گيرد ، فارغ از اينكه مشروع باشد و يا نه و اينكه چه طرفي در مقام دفاع از خود ميباشد ، و حتي خود دولتهاي هستهاي نيز كه نزد ديوان ظاهر شدهاند همگي پذيرفتهاند ، يا مورد مناقشه قرار ندادهاند ، كه هر نوع تهديد يا به كارگيري قانوني سلاحهاي هستهاي بايد با رعايت هم حقوق راجع به حق توسل به زور و هم حقوق ناظر به رفتار جنگي صورت پذيرد ، ( ۷۶ ) ديوان امكان عدول از اصول و قواعد مربوط به رفتار جنگي را در بعضي موارد از دفاع مشروع منتفي نميداند .
در واقع ، ديوان به جاي پاسخ به اين سوال كه در چه شرايطي استفاده از سلاحهاي هستهاي ممكن است با اصول كلي حقوق بشردوستانه منطبق باشد و يا اثبات اينكه ، مثلاً ، چنين تهديد يا استفادهاي ضرورتاً ناسازگار با حقوق ناظر به رفتار جنگي نيست ، يكي از اصول اساسي حقوق راجع به مخاصمات مسلحانه ، يعني اصل تساوي كشورهاي متخاصم از نظر حقوق جنگ ، ( ۷۷ ) را مورد ترديد قرار ميدهد .
برداشتي كه ميتوان از نظر اكثريت قضات ديوان ، در دو بخش از بند E ( ۲ ) ۱۰۵ راي مشورتي به عمل آورد ، اين است كه استفاده از سلاحهاي هستهاي به طور ناگزير موجب نقض حقوق ناظر به رفتار جنگي است ، اما ديوان اين احتمال را كه ممكن است ، در بعضي شرايط نامعين ، حق توسل به زور ، در شكل يك مورد حاد دفاع از خود ، استفاده از اين سلاحها را توجيهپذير سازد رد نميكند . ( ۷۸ ) چنين ديدگاهي فوقالعاده تاسف برانگيز است و يافتهاي تا اين حد مغاير با اساس حقوق بشردوستانه در بطن خودش تخم بياعتباري را حمل ميكند . زيرا اگر منشور اقدام دولتي را در توسل به زور در مقام دفاع از خود مشروع قلمداد كرده باشد ، اما از روشها و وسايل جنگي استفاده نمايد كه طبق حقوق مخاصمات مسلحانه مغاير با حقوق بشردوستانه باشد ، عمل آن دولت غيرقانوني است . برعكس ، اگر دولتي همه مقررات بشردوستانه را رعايت نمايد ، اما توسل آن دولت به زور تجاوزكارانه باشد و يا از آن چه كه ميتواند در مقام دفاع از خود متناسب تلقي شود تجاوز نمايد ، اقدام آن دولت مشروع نخواهد بود . ( ۷۹ )
ب ـ حقوق اعمالپذير در مخاصمات مسلحانه
        به نظر ديوان ، علاوه بر لزوم رعايت مقررات منشور درخصوص استفاده از زور ، با بكارگيري سلاحهاي هستهاي ، هرگونه « تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي ، همچنين بايد با الزامات حقوق بينالملل حاكم در مخاصمات مسلحانه ، بويژه با الزامات اصول و قواعد حقوق بشردوستانه بينالمللي ... مطابقت داشته باشد » . ( ۸۰ )
        براي احراز اينكه آيا حقوق بينالملل متضمن قواعد خاصي راجع به عدم مشروعيت كاربرد سلاحهاي هستهاي ميباشد ، ديوان ابتدا به بررسي موضوع در حقوق بينالملل قراردادي و آنگاه عرفي ميپردازد و سپس درصدد برميآيد تا موضوع را در پرتو اصول و قواعد بشردوستانه اعمالپذير در مخاصمات مسلحانه و نيز حقوق بيطرفي مورد مطالعه قرار دهد ( ۸۱ ) و همانطور كه قبلاً اشاره شد ، در اين مقام به دنبال « ممنوعيت » ميگردد تا مشخص سازد كه آيا در حقوق بينالملل قراردادي و يا عرفي هيچ منعي راجع به كاربرد سلاحهاي هستهاي وجود دارد يا نه .

( ۱ ( حقوق بينالملل قراردادي
        طرفداران غيرقانوني بودن سلاحهاي هستهاي ، اينگونه استدلال نمودهاند ( ۸۲ ) كه اين سلاحها بايد همانند سلاحهاي سمي تلقي گردند كه برطبق اعلاميه دوم لاهه ۱۸۹۹ ؛ ( ۸۳ ) بند ( الف ) ماده ۲۳ مقررات منضم به كنوانسيون چهارم لاهه ۱۹۰۷ ( ۸۴ ) و پروتكل ژنو ۱۹۲۵ ، ( ۸۵ ) ممنوع اعلام گرديدهاند . در اين اسناد ، به ترتيب ، به كارگيري « پرتابههايي كه هدف انحصاري آنها عبارت است از پخش گازهاي خفقانآور يا مضر » ؛ « سم يا سلاحهاي سمي » ؛ و « گازهاي خفه كننده سمي يا گازهاي ديگر و كليه مايعات ، مواد يا وسايل مشابه در جنگ » ، صريحاً منع شده است .
        ديوان ، ضمن رد اين استدلال كه سلاحهاي هستهاي تا حدودي به گازهاي سمي شبيه ميباشند ، مقرر ميدارد كه برطبق هيچ يك از مقررات پيش گفته نميتوان كاربرد سلاحهاي هستهاي را ممنوع قلمداد كرد . ( ۸۶ ) زيرا ، مقررات منضم به كنوانسيون چهارم لاهه هيچ تعريفي از « سم يا سلاحهاي سمي » ارائه نميدهند و پروتكل ژنو ۱۹۲۵ نيز معني « مواد يا وسايل مشابه » را مشخص نميسازد . به علاوه ، ديوان مدعي است ، رويه دولتها ثابت مينمايد كه اين واژهها در مفهوم متعارف خود به عنوان سلاحهايي هستند كه « اثر اصلي يا حتي انحصاري آنها عبارت از مسموم ساختن يا خفه كردن ميباشد » . ( ۸۷ )
        ديوان همچنين ميافزايد ، روالي كه تاكنون در رابطه با سلاحهاي داراي قدرت نابودي وسيع وجود داشته اين بوده است كه به وسيله اسناد خاصي نامشروع اعلام شوند ؛ از جمله جديدترين اين اسناد عبارتند از كنوانسيون ۱۹۷۲ درخصوص سلاحهاي باكتريولوژيكي ( بيولوژيكي ) ( ۸۸ ) و كنوانسيون ۱۹۹۳ پاريس در رابطه با سلاحهاي شيميايي . ( ۸۹ ) اما « هريك از اين اسناد در شرايط و به دلايل خاص خود مورد مذاكره و تصويب قرار گرفتهاند » و « در معاهداتي كه صريحاً كاربرد بعضي از سلاحهاي داراي قدرت نابودي وسيع را منع مينمايند ، ديوان هيچ ممنوعيت خاصي راجع به توسل به سلاحهاي هستهاي نمييابد » . ( ۹۰ ) در نتيجه ، با توجه به عدم ممنوعيت صريح و اينكه موضوع سلاحهاي هستهاي در طول مذاكرات منتهي به اين اسناد هرگز مطرح نشده است ، نميتوان به آنها به عنوان منبع ممنوعيت تهديد يا توسل به سلاحهاي هستهاي نگريست .
        ارزيابي و استدلال ديوان ، در رد ملاك تحريم مقرر در بند ( الف ) ماده ۲۳ مقررات لاهه و پروتكل ۱۹۲۵ نسبت به سلاحهاي هستهاي ، بدون اشكال نميباشد . ( ۹۱ ) اين ادعا كه متون مورد بحث فقط سلاحهايي را ممنوع ميسازند كه « اثر اصلي ، يا حتي انحصاري آنها عبارت از مسموم ساختن يا خفه كردن ميباشد » ، مبتني بر چه مبناي قطعي است ؟ اگر مبتني بر رويه ميباشد ، آن رويه كدام است ؟ با چه منطقي ميتوان پذيرفت كه سلاحهاي سمي منحصراً آنهايي ميباشند كه سم پخش ميكنند ، بدون اينكه هيچ اثر زيانبار ديگري بر قرباني داشته باشند ؟ آيا متصور نيست كه اثر مصدومسازي يك موشك سمي بيش از اثر مسمومسازي آن باشد ؟
        اينكه به كارگيري تيرها و گلولههاي سمي تحت پوشش چنين ممنوعيتي ميباشد ، از ديرباز پذيرفته شده است ؛ هرچند كه سم مكانيزم مجروح كننده اصلي نيست . اين واقعيت كه سلاحهاي هستهاي منتج از راديواكتيويته اوليه يا القاء شده داراي آثاري مشابه با آثار ناشي از سم ميباشند ، نه تنها در محافل علمي ، بلكه توسط خود دولتها ، به هنگام تعريف سلاحهاي هستهاي ، مورد قبول واقع شده است . مثلاً به موجب پروتكل سوم موافقتنامههاي ۱۹۵۴ پاريس ، سلاح هستهاي عبارت است از :
هر سلاحي كه حاوي سوخت هستهاي يا ايزوتوپهاي راديواكتيو ميباشد يا براي دارا شدن يا مورد استفاده قرار دادن چنين سوخت يا ايزوتوپهايي طراحي ميشود و ، با انفجار يا تغيير هستهاي مهار نشدني ديگر سوخت هستهاي ، يا با راديواكتيويته سوخت هستهاي يا ايزوتوپهاي راديواكتيو ، داراي قابليت انهدام وسيع ، صدمه وسيع يا مسموميت وسيع است . ( ۹۲ )

        از اين رو ، حتي اگر آثار اوليه يك سلاح هستهاي توام با انفجار و حرارت باشد ، مسموميت اثر متعاقب آن ميباشد و در نتيجه ، همانند يك تير يا گلوله سمي كه گرچه اثر اوليه آن صدمه رساندن به بدن قرباني است اما به دليل پخش سم مشمول تحريم ميباشد ، سلاحهاي هستهاي را نيز بايد برطبق بند ( الف ) ماده ۲۳ مقررات لاهه ممنوع قلمداد نمود .
        از طرف ديگر ، تفسير ديوان درخصوص مفاد پروتكل ژنو ۱۹۲۵ ، به هيچ وجه با كار مقدماتي منتهي به تصويب آن ، كه درخصوص مورد ساكت است ، سازگار نميباشد . ( ۹۳ ) مضافاً اينكه از مقايسه بين اعلاميه ۱۸۹۹ لاهه و پروتكل مورد بحث به وضوح ميتوان پي برد كه متن عبارت و نيز روح حاكم بر پروتكل با تفسير مضيق ديوان ، دائر بر اينكه پروتكل فقط به سلاحهايي اشاره دارد كه « اثر اصلي ، يا حتي انحصاري ، آنها عبارت از مسموم ساختن يا خفه كردن ميباشد » ، كاملاً مغاير است . زيرا پروتكل نه تنها « گازهاي خفهكننده ، يا مسمومكننده يا گازهاي ديگر » ، را ممنوع ميسازد ، بلكه اين منع شامل « كليه مايعات ، مواد يا وسايل مشابه » ، نيز ميشود . اگر ديوان ممنوعيت سم را فقط در چارچوب معاهده بررسي نميكرد ، و آن را در پرتو حقوق عرفي نيز مورد توجه قرار ميداد ، در اين صورت سلاحهاي هستهاي را از شمول سم خارج نميساخت . لازم به ذكر است كه لااقل دو تن از قضات ديوان ( ۹۴ ) سلاحهاي هستهاي را ، از جمله به خاطر اينكه يكي از آثار اصلي آنها سم است ، ممنوع ميدانند .
        قبول ادعاي ديوان ، مبني بر اينكه رويه دولتها سلاحهاي هستهاي را از قلمرو اجراي بند ( الف ) ماده ۲۳ مقررات لاهه و پروتكل ۱۹۲۵ ژنو خارج ميسازد ، نيز با مشكل مواجه ميباشد . زيرا ، برخلاف اين ادعا ، ما با رويهاي مواجه هستيم كه اجراي اين اسناد را در مورد سلاحهاي هستهاي تاييد مينمايد : قطعنامه شماره ۱۶۵۳ سال ۱۹۶۱ مجمع عمومي سازمان ملل متحد ، ( ۹۵ ) در عباراتي خيلي كلي ، مقرر ميدارد كه به كارگيري اين سلاحها تحت شمول اسنادي همچون كنوانسيونهاي ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه و پروتكل ۱۹۲۵ ژنو قرار ميگيرد . مجمع عمومي اين قطعنامه را در هر قطعنامه بعدي ، كه متضمن تقبيح توسل به سلاحهاي هستهاي است ، مكرراً يادآوري نموده است . ( ۹۶ )
        ديوان سلاحهاي هستهاي را ، به دليل اينكه داراي انفجار و حرارت نيز ميباشند ، غيرقابل مقايسه با سلاحهاي شيميايي ميداند . براين اساس ، افزوده شدن ويژگي انفجاري به يك سلاح شيميايي آن را از عداد شيميايي بودن خارج ميسازد و مستلزم قبول اين مدعاست كه ، با افزوده شدن بر قدرت نابودكننده سلاحي ، كاربرد آن سلاح از مشروعيت بيشتري برخوردار گردد و يا اينكه ، تلفيق آثار قانوني يك سلاح با آثار غيرقانوني آن ، چنين سلاحي را مشروع سازد . قاضي ويرامانتري از اين استدلال ديوان اينگونه نتيجه ميگيرد كه « اگر عملي متضمن پيامدهاي هم قانوني و هم غيرقانوني باشد ، اولي دومي را توجيه ميكند و يا موجه ميسازد » . ( ۹۷ ) اين تناقض آشكار ، كه بر استدلال ديوان مترتب ميشود ، با هيچ منطقي سازگار نميباشد . اينكه ديوان ، عليرغم علم به غيرقابل مقايسه بودن قدرت انفجار و حرارت سلاحهاي اتمي با بقيه سلاحها و نيز اذعان به اين امر كه « پديده تشعشع راديواكتيو مختص سلاحهاي هستهاي است ( ۹۸ ) » ، چگونه ميتواند از اين واقعيتها در استنتاج خويش چشم بپوشد جاي تامل دارد .

( ۲ ) معاهدات خاص مربوط به سلاحهاي هستهاي
ديوان ، با اشاره به مذاكرات بسيار زيادي كه طي دو دهه اخير ( تا زمان صدور راي مشورتي ) در رابطه با سلاحهاي هستهاي صورت پذيرفته است ، اظهار ميدارد كه ، برخلاف مورد سلاحهاي باكتريولوژيكي و شيميايي ، هيچ يك از آنها منتهي به انعقاد معاهدهاي راجع به منع جامع اين سلاحها نگرديده است . معالوصف ، ديوان معاهدات خاصي را نام ميبرد كه هدف آنها عبارت ميباشد از محدود ساختن : ( الف ) اكتساب ، توليد و تملك سلاحهاي هستهاي ؛ ( ب ) استقرار سلاحهاي هستهاي ؛ و ( ج ) آزمايش سلاحهاي هستهاي . ( ۹۹ ) دو مورد از اين كنوانسيونها ، يعني معاهدات تلاتللكو ( ۱۰۰ ) و راروتونگا ، ( ۱۰۱ ) به ترتيب ، راجع به ممنوعيت سلاحهاي هستهاي در آمريكاي لاتين و منطقه عاري از سلاح هستهاي اقيانوس آرام جنوبي و نيز معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي ، ( ۱۰۲ ) با توجه به تمديد نامحدود آن در ۱۹۹۵ ، ( ۱۰۳ ) مستقيماً و مشخصاً به مساله توسل به سلاحهاي هستهاي ميپردازند . دولتهاي مجهز به سلاحهاي هستهاي ، حق تحفظهايي را نسبت به پروتكلهاي دو معاهده نخست ، مبني بر كاربرد احتمالي سلاحهاي هستهاي ، براي خود قائل شدهاند و به هنگام امضاي معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي ، در ۱۹۶۸ ، سه قدرت هستهاي تضمينات امنيتي گوناگوني را به دولتهاي عضو فاقد سلاحهاي هستهاي ، در صورتي كه مورد تجاوز هستهاي قرار گيرند ، سپردهاند .
        اين تضمينات دربرگيرنده حق شرطهايي براي قدرتهاي هستهاي در ارتباط با كاربرد سلاحهاي هستهاي در بعضي شرايط هستند . به علاوه ، به هنگام تمديد اين معاهده ، در ۱۹۹۵ ، نيز پنج قدرت هستهاي تضمينات امنيتي مثبت و منفي در رابطه با كاربرد چنين سلاحهايي دادهاند . ( ۱۰۴ ) تضمينات مثبت داراي اين اثر هستند كه دولتهاي صاحب سلاحهاي هستهاي به كمك هر دولت فاقد سلاح هستهاي عضو ، در صورتي كه مورد تجاوز هستهاي قرار گيرد ، ميشتابند . اثر مترتب بر تضمينات منفي اين است كه دولتهاي داراي سلاح هستهاي از اين سلاحها عليه دولتهاي عضو فاقد سلاح هستهاي استفاده نخواهند كرد . اين تضمينها معمولاً همراه با حق شرطهايي ميباشند كه به موجب آنها چنانچه دولت عضو فاقد سلاح هستهاي متحد يك كشور هستهاي ، درگير در مخاصمه مسلحانه عليه دولت ديگر ، گردد تضميني وجود نخواهد داشت .
        ديوان از مفاد اين اسناد نتيجهگيري مينمايد : ( الف ) تعدادي از دولتها متعهد شدهاند از كاربرد سلاحهاي هستهاي در مناطقي خاص يا عليه برخي دولتهاي ديگر خودداري نمايند ؛ ( ب ) معالوصف ، حتي در اين چارچوب ، دولتهاي داراي سلاحهاي هستهاي حق استفاده از اين سلاحها را در بعضي شرايط براي خود محفوظ داشتهاند ؛ و ( ج ) اين حق تحفظها با هيچ اعتراضي از جانب دولتهاي عضو معاهدات تلاتللكو و راروتونگا يا شوراي امنيت مواجه نشده است . ( ۱۰۵ ) به اين ترتيب ، استنباط ديوان ، از عدم اعتراض دولتهاي عضو اين معاهدات به اعلام حق تحفظهايي كه توسط دولتهاي مجهز به سلاحهاي هستهاي نسبت به پروتكلهاي اين معاهدات ، داير بر كاربرد احتمالي سلاحهاي هستهاي ، صورت پذيرفته است ، اين است كه دولتهاي نخست با رضايت خويش عملاً قائل به وجود ممنوعيتي در كاربرد اين سلاحها نيستند .
واقعيت اين است كه رضايت دولتهاي برخوردار از تضمينات امنيتي و چتر حمايتي دولتهاي داراي سلاحهاي هستهاي ، مبني بر اينكه دولتهاي اخير در بعضي شرايط بتوانند به سلاحهاي هستهاي متوسل شوند ، رضايت مبتني بر اكراه بوده ، در شرايط برابر ، هيچ دولتي راضي نميشود كه اعطاي چنين امتياز فوقالعاده تبعيضآميزي را بپذيرد . مضافاً اينكه ، اين رضايت هرگز بدان معنا نيست كه اين دولتها عملاً از كاربرد اينگونه سلاحها توسط قدرتهاي هستهاي راضي باشند . مثلاً ، استراليا ، عليرغم اينكه از سال ۱۹۵۱ تحت چتر حمايتي ايالات متحده قرار دارد ، كاربرد يا تهديد به سلاحهاي هستهاي را در كليه شرايط نامشروع اعلام كرده است . ( ۱۰۶ ) به علاوه ، اين كشور كراراً اعلام داشته است كه ماده ۶ معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي تعهد الزامآوري را به دولتهاي عضو مجهز به سلاحهاي هستهاي تحميل مينمايد تا در جهت نيل به خلع سلاح هستهاي كامل تلاش نمايند . ( ۱۰۷ )

( ۲ ـ ۱ ) لزوم تفكيك بين حق داشتن سلاحهاي هستهاي و حق كاربرد آنها
        دلايلي كه تكيهگاه اصلي نتيجهگيري ديوان را در بند E ( ۲ ) ۱۰۵ تشكيل ميدهد ، سياست بازدارندگي هستهاي است . اما به نظر ميرسد كه در اين خصوص بين مساله داشتن سلاحهاي هستهاي و مساله كاربرد يا تهديد به كاربرد آنها نوعي خلط صورت گرفته است . حق قدرتهاي هستهاي عضو معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي ، به داشتن اينگونه سلاحها ، هرگز به اين معنا نيست كه آنها به طور طبيعي حق بكارگيري چنين سلاحهايي را نيز داشته باشند . حق داشتن اينگونه سلاحها از آن جهت به پنج كشور هستهاي اعطا شده است كه امكان تحصيل موافقت آنها به خلع سلاح هستهاي يكجانبه عملاً ناممكن بوده است .
        در عدم وجود كنوانسيوني كه متضمن ممنوعيت جامع تملك ، تهديد و توسل به سلاحهاي هستهاي باشد ، قبول اين ادعا كه داشتن سلاحهاي هستهاي ، در حقوق قراردادي ، به هر شكلي ، ممنوع است دشوار است . معالوصف ، نميتوان با نايب رئيس ديوان هم عقيده شد كه اظهار ميدارد كه كل ساختار معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي مستلزم اين پيش فرض است كه دولتهاي عضو كاربرد سلاحهاي هستهاي را ، در كليه شرايط ، ممنوع قلمداد نميكنند . به عبارت ديگر ، فقدان كنوانسيوني داير بر منع جامع سلاحهاي هستهاي نميتواند اقدام ديوان را در ناديده انگاشتن اهميت رژيم معاهده منع گسترش تا آنجا كه به كاربرد سلاحهاي هستهاي مربوط ميشود ، توجيه نمايد . تمام متن و روح حاكم بر معاهده حكايت از آن دارد كه هدف نهايي آن محو تدريجي و كامل سلاحهاي هستهاي بوده است و همانگونه كه بسياري از دولتهاي غيرهستهاي عضو استدلال مينمايند ، حق داشتن سلاحهاي هستهاي براي پنج كشور تا زمان حصول توافق برتحريم تملك و كاربرد آنها به رسميت شناخته شده است ، و اين هرگز بدان معنا نيست كه دولتهاي هستهاي بتوانند اين سلاحها را در عمل مورد استفاده قرار دهند .
        معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي اصولاً مبتني بر اين مصالحه است كه دولتهاي غيرهستهاي عضو از توسعه ، اكتساب ، ذخيرهسازي ، آزمايش و يا كاربرد سلاحهاي هستهاي صرفنظر نمايند و در ازاء ، به تكنولوژي هستهاي براي اهداف و مقاصد صلحآميز دسترسي پيدا كنند . متقابلاً ، دولتهاي داراي سلاحهاي هستهاي نيز متعهد شدهاند كه با حسن نيت براي محو ذخاير هستهاي خود مذاكره نمايند . ( ۱۰۹ ) اين تعهد ، متضمن تعهد به نابودي كامل سلاحهاي هستهاي است و خود ديوان نيز ، ضمن تاكيد بر اين هدف ، خاطرنشان ميسازد كه ماده مربوطه در معاهده نه تعهد به رفتار بلكه تعهد به نيل به نتيجه كامل ميباشد . ( ۱۰ )
        ديوان ، از طرفي ، به اتفاق آراء ، به اين نتيجه ميرسد كه يك تعهد حقوقي بينالمللي ، براي پيگيري و انعقاد مذاكراتي كه به خلع سلاح هستهاي جامع « تحت كنترل كامل و موثر بينالمللي » منتهي شود ، ( ۱۱۱ ) وجود دارد . به اين ترتيب ، ديوان دولتهاي داراي سلاحهاي هستهاي را به تعهداتي كه براي مذاكره و حصول توافق درخصوص خلع سلاح اتمي وجود دارد ملتزم ميسازد و اينكه ، نه تنها چنين مذاكراتي را با حسن نيت تعقيب نمايند بلكه همچنين مذاكرات منتهي به خلع سلاح هستهاي را در كليه جنبههاي آن به نتيجه برسانند . اما ، از طرف ديگر ، با بلاتكليفي خويش ، در اعلام عدم مشروعيت سلاحهاي هستهاي ، اين فكر را ميپرورد كه فقط يك معاهده خاص متضمن خلع سلاح هستهاي كامل ميتواند چنين عدم قطعيتي را از بين ببرد و در نتيجه در فقد چنين سندي ، شناسايي حق تملك اين سلاحها دليلي بر آن است كه هيچ ممنوعيت صريح و جامعي درخصوص كاربرد آنها وجود ندارد !

( ۲ ـ ۲ ) نتايج و پيامدهاي منفي مترتب بر نظر ديوان
در زمان صدور راي مشورتي ، ۱۸۳ كشور عضو معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي بودهاند كه از اين تعداد ۱۷۸ كشور تعهد نمودهاند كه ممنوعيت كامل درخصوص توليد ، تحصيل ، ذخيرهسازي ، آزمايش و كاربرد سلاحهاي هستهاي را مورد احترام قرار دهند . در نتيجه ، پيامد ناتواني ديوان ، در اعلام عدم مشروعيت سلاحهاي هستهاي ، فقط به نفع پنج قدرت هستهاي ، كه اعضاي دائم شوراي امنيت را تشكيل ميدهند ، و نيز دولتهايي كه به اين معاهده نپيوستهاند ، يعني اسرائيل ، هند و پاكستان تمام ميشود . اثر تبعيضآميزي كه از راي ديوان حاصل ميشود كاملاً واضح است .
پنج قدرت هستهاي ، به علاوه دولتهايي كه از عضويت در معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي امتناع نمودهاند ، از اين امتياز برخوردار گشتهاند تا در مقام دفاع از خود ، مجاز به كاربرد سلاحهاي هستهاي شوند و اكثريت قاطع دولتها ، صرفاً به خاطر تعهداتي كه برطبق معاهده به عهده گرفتهاند ، نه تنها مجاز به چنين كاربردي نباشند ، بلكه حتي حق تملك چنين سلاحهايي را نيز نداشته باشند .
        چرا بايد معدودي از دولتها مجاز به كاربرد سلاحهاي هستهاي و يا توسعه برنامههاي مربوط به اين سلاحها ، با احتمال توسل به آنها در مقام دفاع از خود باشند ، در حالي كه ۱۷۸ كشور ديگر كه به اين ممنوعيتهاي قراردادي گردن نهادهاند ، از چنين حقي محروم گردند ؟ قاضي شهابالدين ، ضمن انتقاد از نظر ديوان ، از آن چنين استنباط مينمايد كه گويي هدف و منظور اصلي معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي ، نه جلوگيري از گسترش خطرناك سلاحهاي هستهاي ، بلكه « تضمين محدود ساختن برخورداري از آنها براي اقليتي از دولتها » بوده است ! ( ۱۱۳ ) غفلت ديوان از روح حاكم بر معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي و اهميت هنجاري آن ، در راي مشورتي ، به هيچ وجه قابل توجيه نيست .
        عدم قطعيت ديوان ، در بيان حقوق بينالملل موجود ، و اينكه آيا سلاحهاي هستهاي را ميتوان در دفاع از خود بكار برد يا خير همچنين خطر تحريص دولتها براي دستيابي به اين سلاحها را دامن ميزند . از تبعات منفي تصميم ديوان ، كه ظاهراً تحت تاثير دكترين بازدارندگي به نتيجهگيري مندرج در عبارت دوم بند E ( ۲ ) ۱۰۵ راي مشورتي رسيده ، اين است كه كليه دولتهاي جهان به منظور تضمين امنيت خود ناگزير شوند كه يا مجهز به سلاحهاي هستهاي شوند و يا تحت چتر حمايتي يكي از دولتهاي صاحب سلاح هستهاي قرار گيرند ، تا از اين طريق بتوانند بقاي خويش را در « وضعيت حاد دفاع مشروع » تضمين نمايند .
        چنين پيامدي نه تنها با نص و روح معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي و اسناد ۱۹۹۵ ، كه تمديد نامحدود آن را مقرر ميدارد ، مغاير است ، بلكه با كليه معاهدات مربوط به خلع سلاح و نيز قطعنامههاي زيادي از مجمع عمومي ، كه خلع سلاح هستهاي كامل تحت كنترل مطلق و موثر بينالمللي را مقرر ميدارند ، و حتي با بند F ( ۲ ) ۱۰۵ خود راي مشورتي ، نيز در تباين آشكار است . زيرا ، مفهوم آن اين است كه اگر خلع سلاح كامل صورت پذيرد ، در اين صورت حيات يك دولت در وضعيت حاد دفاع از خود تضمين نخواهد شد ! در حالي كه در كليه معاهدات مورد اشاره ، عبارتي مشابه با ماده ۶ معاهده منع گسترش سلاحهاي هستهاي وجود دارد كه به موجب آن هر دولت عضو معاهده متعهد ميگردد تا مذاكرات مربوط به تدابير موثر در ارتباط با توقف مسابقه تسليحات هستهاي را با حسن نيت تعقيب نمايد ، ميتوان به ميزان اعتبار هر اظهارنظر يا اعلامي كه نتيجهاي جز اين در پي داشته باشد واقف گشت .

( ۳ ) حقوق بينالملل عرفي
        ديوان پس از آنكه به اين نتيجه ميرسد كه هيچ ممنوعيت قراردادي جامع و جهاني ، راجع به كاربرد يا تهديد به كاربرد سلاحهاي هستهاي ، وجود ندارد ، به بررسي حقوق بينالملل عرفي ميپردازد تا تعيين نمايد كه آيا چنين منعي ميتواند از اين منبع حقوقي ناشي شود يا نه . درخصوص محتواي حقوق عرفي ، ديوان عبارتي از راي خويش را در سال ۱۹۸۵ ( ۱۱۴ ) مورد تاكيد قرار ميدهد كه ، برطبق آن ، براي احراز عرفي شدن امري « در درجه اول ميبايست به دنبال رويه عملي و باور و اعتقاد حقوقي دولتها گشت » . ( ۱۱۵ )
        دولتهاي طرفدار عدم مشروعيت توسل به سلاحهاي هستهاي ، مدعي وجود قاعدهاي عرفي مبني بر چنين منعي ميباشند و براي اثبات اين مدعا ، به رويه مستمر عدم استفاده از اين سلاحها از سال ۱۹۴۵ تاكنون اشاره نموده و از آن وجود يك باور و اعتقاد حقوقي را در دولتهاي داراي سلاحهاي هستهاي نتيجهگيري مينمايند . ( ۱۱۶ ) متقابلاً ، دولتهايي كه مدافع مشروعيت توسل به اين سلاحها ، در بعضي شرايط ، ميباشند ، در تقويت استدلال خويش ، به دكترين و رويه بازدارندگي استناد مينمايند . به عقيده اين دولتها ، عدم توسل به اين سلاحها از جنگ جهاني دوم ، نه به واسطه يك عرف موجود يا در حال تكوين است ، بلكه صرفاً به اين دليل است كه شرايطي كه چنين استفادهاي را توجيهپذير سازد ، خوشبختانه به وجود نيامده است . ( ۱۱۷ )
        ديوان ، با اشاره به اين واقعيت كه تعدادي از اين كشورها ، در بخش اعظم دوران جنگ سرد ، به رويه بازدارندگي وفادار مانده و همچنان اين وفاداري را استمرار بخشيدهاند ، و نيز با درنظر گرفتن شكاف عميق جامعه بينالمللي ، درخصوص اين مساله كه آيا عدم استفاده از سلاحهاي هستهاي طي نيم قرن گذشته بيانگر باور و اعتقاد حقوقي ميباشد يا نه ، اظهار ميدارد : « تحت اين شرايط ... خود را قادر به احراز وجود يك چنين باور و اعتقاد حقوقي نمييابد » . ( ۱۱۸ )
        مخالفان مشروعيت سلاحهاي هستهاي ، با استناد به يك سري قطعنامههاي مهم مجمع عمومي ، راجع به عدم مشروعيت اين سلاحها ، كه اولين آن قطعنامه شماره ۱۶۵۳ ميباشد ، بر اين عقيدهاند كه اين قطعنامهها حكايت از وجود قاعده حقوق بينالملل عرفي درخصوص ممنوعيت توسل به اين سلاحها دارند . ( ۱۱۹ ) اما استدلال متقابل اين است كه قطعنامههاي مورد بحث الزامآور نيستند و منعكسكننده هيچ قاعده عرفي نيز نميباشند . مضافاً اينكه ، برخي از آنها ، عليرغم مخالفت بسياري از دولتها علاوه بر كشورهاي هستهاي ، به تصويب رسيدهاند .
        ديوان ، با اعلام اينكه قطعنامههاي مجم ـ ع عمومي ميتوانند دليلي بر « اثبات وجود يك قاعده يا ظهور يك باور و اعتقاد حقوقي » باشند ، ( ۱۲۱ ) قطعنامههاي مورد بحث را اينگونه نميداند . زيرا ، بعضي از آنها ، با تعداد معتنابهي آراء منفي و ممتنع به تصويب رسيدهاند و
بنابراين ، اگرچه آن قطعنامهها علامت روشني از نگراني عميق در رابطه با مساله سلاحهاي هستهاي ميباشند ، آنها هنوز به حدي نرسيدهاند كه وجود يك باور و اعتقاد حقوقي را درخصوص عدم مشروعيت كاربرد چنين سلاحهايي به اثبات برسانند . ( ۱۲۲ )
        
ديوان در حالي با طرح مساله تضاد مدام بين قاعده حقوقي در حال شكلگيري ، مبني بر منع جامع سلاحهاي هستهاي ، و وفاداري كماكان پايدار تعدادي از دولتها به رويه بازدارندگي ، ( ۱۲۳ ) اين موضع را اتخاذ نموده است كه آن قطعنامهها منعكسكننده حقوق عرفي نيستند كه خود سياست بازدارندگي مورد ترديد ميباشد . ( ۱۲۴ ) به علاوه ، شكي وجود ندارد كه ، حداقل تا آنجايي كه به اكثريت قوي دولتهاي جهان برميگردد ، اين قطعنامهها منعكسكننده توافق خاص اين دولتها و بيانگر باور و اعتقاد حقوقي در رابطه با آنهاست . حال آنكه ديوان به خاطر مخالفت چند دولت اصل تجلي چنين باور حقوقي را نيز زير سوال ميبرد .
        لازم به يادآوري است كه عدم انسجام در رويه ، در روند تكاملي تبديل يك رويه خاص به قانون مانع ايجاد ميكند . معالوصف ، تشتت و ناهماهنگي به تنهايي نميتواند از تجلي يك عملكرد در قالب حقوق بينالملل عرفي جلوگيري نمايد . عواملي همچون موضوع رويه و جايگاه و تعداد دولتهاي مخالف آن از جمله عوامل تعيينكننده در اين خصوص ميباشند . عملكرد برخي دولتها ، كه منافع آنها با قاعده ادعايي ارتباط دارد ، در مقايسه با رويه سايرين از اهميت بيشتري برخوردار است . مخالفت يك دولت ، با يك قاعده بينالمللي عرفي بايد از زمان شكلگيري و نخستين مرحله تكوين آن قاعده آشكار گردد . در اين صورت ، دولت مزبور هيچ تعهدي در قبال قاعده مورد بحث نخواهد داشت اما ، چنين مخالفتي ، هيچ تاثيري در اجراي آن قاعده نسبت به دولتهاي ديگر ندارد . ( ۱۲۵ )

( ۴ ) اصول و قواعد حقوق بشردوستانه بينالمللي
ديوان پس از آنكه هيچ قاعده قراردادي يا عرفي نمييابد ، كه به طور خاص توسل به سلاحهاي هستهاي را ممنوع سازد ، مساله مشروعيت يا عدم مشروعيت اين سلاحها را در پرتو اصول و قواعد بشردوستانه حاكم در مخاصمات مسلحانه و حقوق بيطرفي مورد توجه قرار ميدهد . ( ۱۲۶ )
        آنچه كه امروزه تحت عنوان حقوق بشردوستانه بينالمللي ( ۱۲۷ ) شناخته ميشود ، در اصل شامل دو شاخه از حقوق اعمالپذير در مخاصمات مسلحانه ، يعني حقوق لاهه ( ۱۲۸ ) و حقوق ژنو ، ( ۱۲۹ ) ميباشد . حقوق لاهه ، بويژه مقررات مربوط به قواعد و آداب جنگ زميني ، كه حقوق و وظايف متخاصمان را در عمليات نظامي آنها تعيين مينمايد و حق طرفين را در انتخاب روشها و وسائل صدمه به دشمن در يك مخاصمه مسلحانه بينالمللي محدود ميسازد ، تا حدودي مبتني بر اعلاميه ۱۸۶۸ سن پترزبورگ و نتايج كنفرانس ۱۸۷۴ بروكسل ( ۱۳۱ ) ميباشد كه بعدها ، در كنفرانسهاي لاهه ۱۸۹۹ ( ۱۳۲ ) و ۱۹۰۷ ، ( ۱۳۳ ) به صورت بزرگترين تلاش در جهت قاعدهسازي و تدوين حقوق بينالملل متجلي گرديده است . حقوق ژنو ، كه از قربانيان جنگ حمايت به عمل ميآورد و بر آن است تا تضمينات لازم براي پرسنل از كار افتاده نيروهاي مسلح و افرادي كه در جنگ شركت ندارند تدارك نمايد ، شامل كنوانسيونهاي ژنو ۱۸۶۴ ، ( ۱۳۴ ) ۱۹۰۶ ، ( ۱۳۵ ) ۱۹۲۹ ( ۱۳۶ ) و ۱۹۴۹ ( ۱۳۷ ) ميباشد . گرچه اين دو شاخه از حقوق ، در ابتدا ، تا حدودي منفك از هم به رشد و توسعه خود ادامه دادهاند ، اما به تدريج يك سيستم مركب يكپارچه تشكيل دادند و مقررات پروتكلهاي ژنو ۱۹۷۷ ( ۱۳۸ ) مهر تاييدي بر اين وحدت است . ( ۱۳۹ )
        هرچند مساله سلاحهاي هستهاي از ديرباز موضوع بحث در چارچوب نهادهاي وابسته به سازمان ملل متحد و كميسيون خلع سلاح در ژنو ( كه بعداً كنفرانس خلع سلاح ناميده شد ) بوده است ، در اقداماتي كه براي توسعه و تدوين حقوق بشردوستانه ، پس از پيدايش سلاحهاي هستهاي ، صورت پذيرفته است از اين مساله به شكل معناداري اجتناب شده است . در كنفرانس ۱۹۴۹ ، كه منجربه تصويب كنوانسيونهاي چهارگانه ژنو گرديد ، اين مساله به طور كامل كنار نهاده شد . پيشنويس قواعدي كه ، در ۱۹۵۶ ، توسط كميته بينالمللي صليب سرخ به منظور محدود ساختن خطرات وارده بر غيرنظاميان ارائه گرديد ، صرفاً به خاطر اينكه مستقيماً به مساله سلاحهاي هستهاي پرداخته بود ، رد شد . ( ۱۴۰ )
        در نتيجه ، عليرغم اينكه اوضاع و احوال بينالمللي و تهديدات ناشي از سلاحهاي هستهاي لزوم وضع قواعدي را براي ممنوع ساختن آنها بيش از پيش ضروري ميساخت ، كميته بينالمللي صليب سرخ به هنگام تهيه پيشنويس پروتكلهاي الحاقي ، كه در ۱۹۷۷ به اتفاق آراء به تصويب رسيدند ، تصميم گرفت كه اصلاً به مساله سلاحهاي هستهاي نپردازد . ( ۱۴۱ )
        ديوان ، با اشاره به اينكه بخش اعظم مجموعه قواعد قراردادي حقوق بشردوستانه قبلاً عرفي شدهاند ، ( ۱۴۲ ) لزوم رعايت اين قواعد را توسط كليه كشورها ، فارغ از اينكه عضو كنوانسيونهاي مربوطه هستند يا نه ، مورد تاكيد قرار ميدهد ، ( ۱۴۳ ) و با ذكر راي ديوان بينالمللي نورمبرگ ( ۱۴۴ ) درخصوص عرفي بودن قواعد بشردوستانه مندرج در مقررات منضم به كنوانسيون چهارم ۱۹۰۷ لاهه ، ( ۱۴۵ ) ماهيت عرفي اين كنوانسيون و مقررات منضم به آن ؛ كنوانسيونهاي ۱۹۴۹ ژنو ؛ كنوانسيون ژنوسايد ۱۹۴۸ ؛ و منشور ديوان نظامي بينالمللي ۱۹۴۵ ( ۱۴۶ ) را مورد تاكيد قرار ميدهد . ( ۱۴۷ ) ديوان در اين رابطه به دلايل متعددي همچون گزارش دبيركل سازمان ملل متحد ( ۱۴۸ ) كه متعاقب قطعنامه ۸۰۸ شوراي امنيت ( ۱۴۹ ) تهيه شده است ؛ الحاق گستردهاي كه به اين معاهدات صورت پذيرفته است ؛ و اينكه شروط مربوط به حق فسخ آنها هرگز مورد استفاده قرار نگرفته است ، استناد مينمايد . ( ۱۵۰ ) در رابطه با پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ ژنو نيز ، ديوان آن را به هيچ وجه جايگزين قواعد عرفي عام اعمالپذير در رابطه با كليه ابزارها و شيوههاي جنگي ، از جمله سلاحهاي هستهاي ، ندانسته ، دولتها را ملزم به آن سري از قواعد پروتكل ميداند كه به هنگام تصويب بيانگر حقوق عرفي قبلاً موجود بودهاند . ( ۱۵۱ )
        ديوان الحاق گسترده به كنوانسيونهاي لاهه و ژنو را ناشي از شمار زيادي از قواعد بشردوستانه اين اسناد ميداند ؛ قواعدي كه از اهميت اساسي در رابطه با احترام به نوع بشر و يا ، به تعبير ديوان در پرونده كانال كورفو ، ( ۱۵۲ ) « ملاحظات بنيادين بشري » برخوردارند . ( ۱۵۳ ) اين قواعد ، كه منعكسكننده جهانيترين اصول به رسميت شناخته شده بشردوستانه ميباشند ، « دلالت بر رفتار و كردار متعارفي دارند كه از دولتها انتظار ميرود » . ( ۱۵۴ )
        ديوان قواعد بنيادين حقوق بشردوستانه را به عنوان “Intransgressible principles of international customary law '' توصيف مينمايد . اينكه مراد ديوان از واژه جديد « intransgressible » ، كه براي اولين بار وارد ادبيات حقوقي ميشود چيست ، به وضوح معلوم نيست . اما مسلماً منظور ديوان نبايد صرفاً معناي تحتاللفظي آن ، و اينكه اين اصول نبايد مورد تجاوز قرار گيرند ، باشد ؛ زيرا بديهي است هر قاعدهاي كه تعهدي را تحميل مينمايد اين چنين است . روح عبارت و نحوه بيان آن حكايت از آن دارد كه قصد ديوان از به كارگيري اين واژه بايد چيزي خيلي مهمتر و فراتر از صرف عدم نقض اين اصول و قواعد بنيادين باشد ؛ تا به اين طريق آنها را به قواعد آمره حقوق بينالملل ، ( ۱۵۶ ) آنگونه كه در كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات ( ۱۵۷ ) تعريف شده است ، نزديكتر گرداند و يا حتي بخشي از آنها سازد . اما ديوان ، با توجه به سوال مطروحه توسط مجمع عمومي ، اظهارنظر درخصوص ماهيت اصول و قواعد بشردوستانه را ، از اين جهت ، صراحتاً غيرضروري تشخيص ميدهد . ( ۱۵۸ )         از آغاز قرن بيستم و پيدايش ابزارهاي جديد جنگي ، منع صريح بكارگيري بعضي سلاحها ، همچون موشكهاي انفجاري كمتر از ۴۰۰ گرم ، گلولههاي دام دام و گازهاي سمي اجتنابناپذير شد . بهكارگيري سلاحهاي شيميايي و باكتريولوژيكي در ۱۹۲۵ منع شد و در اين اواخر ، استفاده از سلاحهايي كه اجزاي غيرقابل شناسايي برجاي ميگذارند و انواع ديگري از مينها ، تلههاي انفجاري و سلاحهاي آتشزا و مينهاي زميني ضد نفر نيز يا ممنوع و يا محدود شدهاند . گرچه حقوق بشردوستانه بينالمللي ، صريحاً سلاحهاي هستهاي را ممنوع نميكند اما ، همان طوري كه ديوان مقرر ميدارد ، پيدايش سلاحها و ابزارهاي جنگي جديد هيچگونه خدشهاي بر اصول و قواعد ديرين آن ، كه ساختار و تار و پود اين حقوق را تشكيل ميدهند ، وارد نميسازد . ( ۱۵۹ )
        ادعاي گروه كوچكي از دولتها اين است كه چون اغلب اصول و قواعد بشردوستانه قبل از اختراع سلاحهاي هستهاي شكل گرفتهاند و در كنفرانسهاي ۱۹۴۹ و ۱۹۷۷ - ۱۹۷۴ كه ، به ترتيب ، منجربه تصويب كنوانسيونهاي چهارگانه ژنو و پروتكلهاي الحاقي آنها گرديد ، سلاحهاي هستهاي به طور خاص مورد بررسي قرار نگرفتند ، در نتيجه ، حقوق بشردوستانه در مورد اين سلاحها قابل اجرا نميباشد . اما ديوان چنين برداشتي را مغاير با ماهيت ذاتاً بشردوستانه اصول مورد بحث دانسته ، شمول اين اصول و قواعد را به « كليه اشكال جنگ و كليه انواع سلاحها ، چه سلاحهاي گذشته ، چه سلاحهاي كنوني و چه سلاحهاي آينده » مورد تاكيد قرار ميدهد و اظهار ميدارد كه در هيچ يك از بيانيههاي تقديمي به ديوان نيز آزادي توسل به سلاحهاي هستهاي ، بدون رعايت محدوديتهاي بشردوستانه ، مورد حمايت قرار نگرفته است . ( ۱۶۱ )
        موضع ديوان ، درخصوص شمول اصول و مقتضيات حقوق بشردوستانه بر سلاحهاي هستهاي و استفاده احتمالي از آنها ، كاملاً روشن است ، اما سوالي كه مطرح ميشود اين است كه بنياديترين اين اصول و قواعد كدامند و نظر ديوان درخصوص سازگاري يا عدم انطباق توسل به سلاحهاي هستهاي با اصول مورد بحث چيست .
        اولين اصل اساسي بشردوستانه ، اصل ت
بالا
فهرست اصلي

 *English
Lawyer Search <  
Francias* 
 *كانون جهاني (IBA)

اتحاديه كانونها
 *سوابق و اساسنامه
 *همايش و بيانيه‌ها
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *فارس و بنادر
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين و زنجان
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان و لرستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي

امور وكلا و كارآموزان
 *مصوبات کانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا
 *انتخابات كانون

نشريه داخلي

مجله حقوقي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *تازه‌هاي حقوقي

امور حقوقي
 *مراجع قضايي
 *لوايح و اوراق
 *نكته‌ها و لطائف
 *دانشكده‌هاي حقوق
 *چهره‌هاي تاريخي

سايتهاي اطلاع رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي

گوناگون
 *انجمن‌هاي حقوقي
 *آموزش غيرحضوري
 *پرسش و پاسخ
 *نيازمنديها
 *امور ورزشي