 |
 |
 |
 |
 |
فهرست اصلي
فهرست:
* صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري-دكتر محمدتقي عابدي-(قسمت اول)
* صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري-دكتر محمدتقي عابدي-(قسمت دوم)
* صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري-دكتر محمدتقي عابدي-(قسمت سوم)
* صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري-دكتر محمدتقي عابدي-(قسمت اول)
«صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري»
(تحليلي بر يك راي[۱] صادره در مسئله صلاحيت)
دكتر محمدتقي عابدي*
چ&#۱۷۰۵;يده
بحثي در حقوق و رويه قضايي ايران پيرامون لزوم يا عدم لزوم امتناع قاضي ملي از رسيدگي در فرض وجود ي&#۱۷۰۵; شرط داوري بينالمللي درگرفته است. زماني &#۱۷۰۵;ه داوري ملي باشد مش&#۱۷۰۵;لي بروز نمي&#۱۷۰۵;ند. چه، مطابق ماده ۴۵۴ قانون آيين دادرسي مدني طرفين ميتوانند اختلاف موجود يا محتمل خود را به داوري ي&#۱۷۰۵; يا چند نفر ارجاع و احاله نمايند. ولي وقتي داوري بينالمللي است، بخشي از د&#۱۷۰۵;ترين و نيز قضات بهطور سنتي بر اين عقيدهاند &#۱۷۰۵;ه قواعد حل تعارض دادگاه مانند ماده ۹۷۱ قانون مدني و نيز ماده ۲۶ قانون آيين دادرسي مدني ايران محا&#۱۷۰۵;م را ملزم مينمايد در چنين مواردي بر صلاحيت خود باقي مانده و از رسيدگي خودداري ن&#۱۷۰۵;نند. مفهوم اين سخن آن است &#۱۷۰۵;ه قانونگذار ايران قائل به صلاحيت داوري بينالمللي در مقابل صلاحيت قضايي نيست.
ي&#۱۷۰۵; راي مهم صادره در مسئله صلاحيت در سال ۱۳۷۴ توسط شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي ي&#۱۷۰۵; سابق تهران در دعواي بين ي&#۱۷۰۵; نهاد دولتي ايراني و ي&#۱۷۰۵; شر&#۱۷۰۵;ت خصوصي انگليسي نظر فوقالذكر را نشان ميدهد. اگرچه ميتوان استدلال دادگاه را در خصوص الزام ناشي از اصل ۱۳۹ قانون اساسي پذيرفت، اصلي &#۱۷۰۵;ه تصويب هيئت وزرا و نيز مجلس شوراي اسلامي را جهت معتبر تلقي &#۱۷۰۵;ردن شرط داوري ضروري ميداند، با وجود اين، توسل دادگاه به قواعد حل تعارض ياد شده اين تصور را موجب ميشود &#۱۷۰۵;ه صلاحيت محا&#۱۷۰۵;م ايران در هر شرايطي حتي اگر طرف داوري ي&#۱۷۰۵; شخص حقوق خصوصي ايران باشد بايد مفروض و مسلم تلقي شود! نتيجه اين&#۱۷۰۵;ه تصميم دادگاه در تعارض با دو اصل &#۱۷۰۵;املاً جا افتاده در داوري تجاري بينالمللي است يعني از ي&#۱۷۰۵;سو اصلي &#۱۷۰۵;ه به داور بينالمللي اختيار ميدهد راساً نسبت به صلاحيت خود اعلام نظر نمايد و از سوي ديگر، اصلي &#۱۷۰۵;ه به نام نظم عمومي بينالمللي توسل ي&#۱۷۰۵;ي از طرفين به قواعد حقوق داخلي خود جهت طرد صلاحيت داور بينالمللي را منع مي&#۱۷۰۵;ند.
به هر تقدير، پس از تشريح و تبيين نظر خود مبني بر اين&#۱۷۰۵;ه قاضي ايراني در فرض وجود شرط داوري بينالمللي وظيفه دارد از رسيدگي خودداري نموده و قرار عدم استماع دعوي صادر نمايد، در خصوص دو اصل ياد شده موضع گرفته و ضمن تقويت اصل اول، اصل دوم را &#۱۷۰۵;ه در تعارض با اصل ۱۳۹ مرقوم ميباشد با استناد به حقوق قراردادها به مفهوم سنتي آن طرد و رد &#۱۷۰۵;ردهايم.
مقدمه
در دعوايي &#۱۷۰۵;ه يك سازمان دولتي ايراني عليه شركت اينترنشنال ليميتد انگليس به خواسته اعلان بطلان قرارداد و الزام به جبران خسارات ناشي از عدم انجام تعهدات قراردادي مربوط به تاسيس يك تعميرگاه مطرح &#۱۷۰۵;رده بود، شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك تهران در قبال ايراد خوانده به صلاحيت دادگاه، نه تنها صلاحيت خود را بهدلايلي كه ذيلاً خواهد آمد مورد تاييد و تاكيد قرار داده بلكه با استناد به اصل ۱۳۹ قانون اساسي، توافق طرفين در ارجاع اختلاف به داوري يك سازمان بينالمللي را فاقد اثر و نفوذ حقوقي اعلام نموده است. عمده ايرادات خوانده به صلاحيت دادگاه مرقوم اجمالاً عبارت بوده است از:
۱ـ در قرارداد مستند دعوا هيچگاه به صلاحيت محاكم ايران توافق نشده است؛
۲ـ مطابق ماده ۱۸ قرارداد، رسيدگي به هرگونه اختلافي در صلاحيت يك كميسيون داوري بوده است؛
۳ـ مضافاً، برابر تلكسهاي مبادله شده بين طرفين، توافق شده بود اختلافات فيمابين ناشي از قرارداد مورد نظر، در پاريس توسط اتاق تجارت بينالملل (ICC) حل و فصل شود و بر همين اساس، آنها (شركت خوانده) نيز مطابق مقررات داوري اتاق، داوران اختصاصي خود را تعيين و به مرجع ياد شده معرفي نموده و هزينه مربوط را نيز متقبل شدهاند و حتي خواهان ايراني مبادرت به طرح دعواي متقابل مشابه همين دعواي حاضر نموده و سابقه امر فعلاً از جهت صلاحيت اتاق تجارت بينالملل تحت بررسي است.
از آنجا كه تصميم دادگاه به شرح فوق، اگر نگوييم در مخالفت، حداقل در ارتباط با دو اصل اساسي و مهم در حقوق داوري بينالمللي است بنابراين، مناسب ديديم مباني نظري و عملي اين قواعد در داوري و نيز رويه داوران بينالمللي را بهمنظور ارزيابي استحكام راي صادره و همچنين تبيين موضع قانونگذار ايراني با توجه به تحولات عميق در رشته داوري بينالمللي مورد مطالعه قرار دهيم. بدين منظور، پس از ذكر مباني حقوقي راي از منظر حقوق بينالملل خصوصي ايران (مبحث اول)، دو اصل ياد شده را كه عبارتند از اصل صلاحيت داوري يا Kompetenz-Kompetenz (مبحث دوم) از يكسو و اصل عدم پذيرش ادعاي بعدي سازمانها و موسسات دولتي مبني بر فقدان اختيار قانوني در مراجعه به داوري بينالمللي با استناد به مقررات ملي و داخلي (مبحث سوم) از سوي ديگر، با تكيه بر تحولات قانونگذاري اخير در حوزه داوري تجاري بينالمللي در كشورمان مورد تجزيه و تحليل قرار خواهيم داد.
مبحث اول
تحليل مباني حقوقي راي از منظر حقوق بينالملل خصوصي ايران
دادرس در رد ايراد خوانده به صلاحيت دادگاه كه با استناد به توافق طرفين در قبول صلاحيت اتاق تجارت بينالملل عنوان شده بود اعلام داشته است:
« ... ايراد خوانده مبني بر اينكه هيچگاه به صلاحيت مراجع قضائي ايران تسليم نشده و بنابراين دادگاه حاضر فاقد صلاحيت براي رسيدگي به دعواي مطروحه ميباشد موجه نيست، زيرا اين قاعده كه قاضي هر دادگاهي كه دعوايي نزد او مطرح شده آيين دادرسي كشور متبوع خود را براي احراز صلاحيت (يا اعلام عدم صلاحيت) اعمال ميكند و در اين رابطه فارغ از تسليم يا عدم تسليم طرف دعوا به صلاحيت آن است، قاعده شناخته شدهاي است كه بر اساس اصل استقلال و حاكميت ملي كشورها استوار است و خارج از حوزه صلاحديد طرفين دعوا قرار ميگيرد».
سپس دادگاه، ماده ۹۷۱ قانون مدني[۲] و همچنين ماده ۴۶ قانون آيين دادرسي مدني سابق را كه بر اين قاعده اساسي تصريح دارند بهعنوان مستند نظر خود آورده است. مطابق مقرره اخير: « تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هر دادگاه نسبت به دعوايي كه به آن رجوع شده با خود آن دادگاه است ...».
بايد اذعان كرد نظر دادگاه در خصوص اختيار حاصله از مواد مرقوم در صدور حكم به صلاحيت خود، مطابق با موازين پذيرفته شده در حقوق بينالملل خصوصي كلاسيك صادر گرديده و ظاهراً ايرادي بر آن وارد نيست. چه، اصلي در حقوق بينالملل خصوصي وجود دارد كه بهموجب آن قواعد مربوط به تعارض محاكم (در مقابل قواعد مربوط به تعارض قوانين) چون ناشي از حاكميت سياسي و ملي كشورهاست بنابراين از جمله قواعد آمره بوده و مضافاً يكجانبه[۳] ميباشند. منظور اين است كه برخلاف قواعد حل تعارض قوانين كه دوجانبه[۴] بوده و بنا به تجويز و اغماض قانونگذار ملي ميتوانند قاضي را خـواه به اعمـال قانون مقر دادگاه و خـواه قانون خارجي كه بهنحوي با موضوع مرتبط ميباشد راهنمايي كنند، قواعد مربوط به تعارض دادگاهها با توجه به خاصيت امري بودن آنها، قضات را صرفاً و در همه حال مكلف به اجرا و اعمـال مقررات ملي مينمايند.[۵]
از جمله اين قواعد آمره، اولاً تشخيص صلاحيت محكمهاي است كه دعوا به آن ارجاع شده است كه بنا به صريح ماده ۹۷۱ مرقوم « تابع قانون محلي (كشوري) است كه دعوا در آنجا اقامه ميشود». بهعبارت روشنتر، اينكه دادگاه صالح به رسيدگي است يا خير، اولاً مطابق قانون مقر دادگاه تعيين ميشود و منوط به رضايت يا عدم رضايت يكي از طرفين دعوا نيست. يعني، قاعده حل تعارض مقيد در ماده ۹۷۱ هرگز به قاضي ايراني اجازه نميدهد در تشخيص صلاحيت خود تمايل طرفين دعوا را در نظر گرفته و يا به قانون كشور ديگري مراجعه نمايد. و چون اين امر، همانطور كه دادگاه نيز بدان تصريح نموده است، با حاكميت ملي كشورها تلاقي دارد، لذا قانونگذاران ملي از جمله قانونگذار ايران به شرح همين مقرره صلاحيت محاكم خود بر موضوعات ارجاعي به آنها را پيشاپيش مفروض و تابع قانون محل اقامه دعوا قرار دادهاند. حتي اگر « همان دعوا در محكمه اجنبي» طرح شده باشد اين امر موجب سلب صلاحيت از محكمه مرجوعاليه، كه در اينجا بنا بر مفروض ايران است، نخواهد شد. ثانياً، آيين دادرسي و تشريفات رسيدگي از قبيل نحوه طرح دعوا و تقديم دادخواست، نحوه ابلاغ، تشكيل جلسات دادرسي، ادلّه اثبات دعوا، صدور راي و اجراي آن همان اصول و مقرراتي خواهد بود كه در مقر دادگاه مجري و معمول به است و قاضي نميتواند از مقررات دادرسي مملكت متبوع خواهان يا خوانده خارجي و حتي كشور ثالثي بهره جويد. بدينترتيب، احراز صلاحيت محكمه بر اساس قانون محل طرح دعوا و سپس اعمال و اجراي تشريفات دادرسي مقر دادگاه در فرض احراز صلاحيت مطلقاً بر قاضي ايراني فرض و واجب خواهد بود.[۶]
ولي، آنچه ممكن است محل سوال و ايراد قرار گيرد اين است كه عليرغم اينكه شركت خوانده با استناد به موافقتنامه داوري مورد ادعا اساساً به صلاحيت ذاتي دادگاههاي ايران در رسيدگي به دعواي مطروحه ايراد كرده بود، شعبه ۲۵ در فراز پاياني راي خود به يك قاعده حل اختلاف مرتبط با صلاحيت نسبي يا محلي محاكم ايران توسل جسته و اعلام ميكند:
« ... با توجه به مراتب پيشگفتـه و از آنجا كه محل انعقاد قـرارداد و همچنين محلّ اجراي آن (احداث تعميرگاه) در ايران بوده به استناد ماده ۲۲ قانون آيين دادرسي مدني (ماده ۱۳ فعلي)[۷] اين دادگاه در خصوص رسيدگي به دعواي حاضر اعلام صلاحيت ميكند».
بهعبارت ديگر، در حاليكه خوانده اساساً صلاحيت محاكم ايران اعم از ذاتي، نسبي و محلي را نفي ميكند، دادرس طوري استدلال مينمايد كه گويي بحث و ايراد خوانده ناظر بر ملاكهاي احـراز صلاحيت محلي بـوده و او در تشخيص صلاحيت خود بعضي از اين ملاكـها مانند محل انعقاد عقد و اجراي آن را با توسل به مقرره ياد شده بر بعضي ديگر ترجيح داده است. اگر چه اين نحو استدلال ظاهراً مخدوش و قابل انتقاد بهنظر ميرسد ولي بهنظر ما تا حدودي قابل توجيه است. چه، روشن است كه دادگاه در مقام ترجيح صلاحيت خود در مقابل صلاحيت يك محكمه داخلي ديگر نبوده، بلكه بدينوسيله خواسته است علاوه بر مستندات قبلي كه اساس استدلال او در احراز صلاحيتش را تشكيل ميدهند، دلايل تكميلي ديگري را كه مورد استناد خواهان نيز بوده در همين راستا ارائه نمايد.
معالوصف، شايد مناسب بود دادگاه به سوال مقدر مبني بر اينكه در قضيه حاضر محل اقامت شركت خوانده خارج از ايران و در انگليس قرار داشته و مطابق يك قاعده حل تعارض پذيرفته شده در كليه نظامهاي حقوقي جهان خواهان خوانده را در محل اقامت او تعقيب ميكند، پاسخ گويد. در اين رابطه، صدر ماده ۱۱ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ (ماده ۲۱ سابق) بدواً مقرر ميدارد: « دعوا بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده در حوزه قضائي آن اقامتگاه دارد ...». ولي، بلافاصله همانند ساير قوانين ملي بنا به ضرورت استثنائاتي را به اين اصل يا قاعده وارد كرده و اعلام ميكند اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد و يا فاقد محل سكونت موقت يا مال غير منقول كه صلاحيت دادگاه محل وقوع هريك از اين دو را توجيه ميكند، باشد نهايتاً « خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود (كه در قضيه مطروحه ايران ميباشد)، طرح دعوا خواهد كرد».
به هر تقدير، نبايد فراموش كرد كه در اين مرحله مستمسك اصلي و اوليه دادگاه در صدور راي به صلاحيت خود مواد ۹۷۱ قانون مدني و ۴۶ قانون آيين دادرسي سابق (ماده ۲۶ فعلي) است كه هر يك مضافاً بهنوعي به اصلي اساسي تصريح دارند كه مبناي مشروعيت اختيارات محاكم در رسيدگي و حل و فصل دعاوي در نظامهاي قضائي كليه كشورهاي جهان ميباشد، يعني اصل صلاحيت محاكم رسمي دادگستري در رسيدگي به دعاوي. طبق اين اصل، صلاحيت مزبور كه از آن به صلاحيت قضائي[۸] تعبير شده، فقط مختص محاكمي است كه به حكم قانون ايجاد گرديده و رابطه تنگاتنگي با مسئله حاكميت و حكومت سياسي موجود دارند.[۹] بدينترتيب، چون از نظر قاضي ايراني صلاحيت ديگري بهجز صلاحيت قضائي[۱۰] اعم از ملي يا خارجي در عالم دعاوي متصور نيست بنابراين هرگونه توافق بر صلاحيت مراجع و موسسات داوري بينالمللي رافع صلاحيت محكمه ملي نخواهد بود.
ولي، دو ملاحظه اساسي در اين رابطه قابل طرح است: اولاً، با قبول اين استدلال كه علت امتناع يك كشور در ناديده انگاشتن صلاحيت محاكم خود بهنفع صلاحيت يك مرجع قضائي اجنبي مبتني بر اصل تساوي و استقلال حاكميتها ميباشد، آيا نميتوان در وسعت و شدت اين اصل هنگامي كه شائبه حاكميت هم عرض اساساً وجود ندارد و يا ضعيف است، انعطاف نشان داد؟ منظور موردي است كه طرفين قرارداد يا دعوا، مراجع غير قضائي همچون داوري اعم از سازماني يا غير سازماني بينالمللي را كه مستقل از دولتها به امر حل و فصل دعاوي اشتغال دارند براي قضاوت انتخاب نموده باشند. البته درست است كه منظور قانونگذار از عبارت « محكمه اجنبي» مقيد در ماده ۹۷۱ قانون مدني ظاهراً تفسيربردار نيست. چه، اعلام عدم صلاحيت حتي به نفع يك مرجع قضائي خصوصي، ممكن است به حاكميت سياسي و قضائي يك دولت لطمه وارد آورد. ولي نبايد از نظر دور داشت كه فلسفه وضع و تقنين چنين قوانيني در كشور ما همچون كشورهاي ديگر، در واقع وجود حاكميتهاي هم عرض ميباشد كه در فرض داوريهاي بينالمللي چنين حساسيتي، با توجه به فقدان مفهوم و عنصر حاكميت در اقدامات مراجع بينالمللي داوري، منتفي است.
ثانياً و مهمتر از همه، امروزه قانونگذاران ملي تحت تاثير دكترين، كنوانسيونهاي مرتبط با داوري و نيز رويه داوران بينالمللي، ويژگي ممتازي را براي موافقتنامه يا شرط داوري مقيد در قراردادهاي تجاري قائل شده و آن را بر ديگر شروط مقيد در قرارداد اصلي ترجيح و تفوق دادهاند. منظور اين است كه شرط داوري ديگر آن حالت وابستگي و پيوستگي با عقد اصلي را كه بهطور سنتي در نظريه عمومي شروط بدان معتقد هستيم از دست داده و بطلان عقد الزاماً در شرط داوري ضمن آن تاثير ندارد. مفهوم اين سخن آن است كه چون شرط داوري در مقايسه با قرارداد اصلي يك مقرره مربوط به تشريفات دادرسي يا آنطور كه بعضي از حقوقدانان گفتهاند، «يك قرارداد سرويس دهنده و خدمت»[۱۱] است در نتيجه با ديگر شروط و تعهدات قراردادي تفاوت ماهوي داشته و خود يك قرارداد مستقل محسوب ميشود و بنابراين برخوردار از يك نظام حقوقي مستقل از قرارداد اصلي است.[۱۲] اين نظام حقوقي محصول و برآيند بحث عميق و جالبي است كه از آن تحت اصطلاح استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي ياد ميشود.
ولي، اين تفوق يا به قول آقاي آنسل[۱۳] تقدسي كه براي شرط داوري شناخته شد به شناسايي يك نظام حقوقي مستقل محدود نگرديد. بلكه بهتدريج توسعه يافته و در آثار و احكام نهائي آن منجر به شناسايي اصل صلاحيت داوري در مقابل صلاحيت قضائي شده و در يك تعامل دوسويه نه تنها قضات ملي مكلف شدند در فرض وجود شرط داوري اعطاكننده صلاحيت به داوران يا مراجع داوري بينالمللي، از رسيدگي امتناع كرده و موضوع را به داوري ارجاع دهند، بلكه متقابلاً به داوران اختيار داده شد در فرضي كه صلاحيتشان از طريق اعلام بطلان يا بياعتباري قرارداد داوري مورد ايراد اصحاب دعوا يا يكي از آنها قرار گيرد، همانند قضات ملي اختيار داشته باشند بدواً نسبت به صلاحيت خود اعلام نظر كرده و راي مقتضي صادر نمايند.[۱۴]
نتيجه اينكه، داوران همچون قضات ملي بهتدريج قلمرو صلاحيتي مستقل و همعرض با محاكم ملي پيدا ميكنند. اين بدان معني است كه مراجع قضائي ملزم هستند در فرض وجود توافقنامه داوري در دعواي مطروحه، تحت شرايطي از رسيدگي خودداري كرده و بهاصطلاح اعلام عدم صلاحيت نمايند.[۱۵] در واقع، مبحث دوم به شرح آتي در مقام تبيين و پاسخ به اين سوال است كه در فرضي كه دعوا بين دو شخص حقوق خصوصي در جريان است چرا نبايد قاضي ايراني، به صرف وجود شرط داوري كه به مراجع و مراكز داوري بينالمللي اعطاي صلاحيت ميكند، از رسيدگي امتناع نموده و طرفين را به داوري ارجاع و دلالت دهد؟
مبحث دوم
اصل صلاحيت داوري ياKompetenz-Kompetenz [۱۶]
و تاثير آن بر صلاحيت قضائي
اثر اساسي يك قرارداد داوري اين است كه دعواي احتمالي يا موجود را از صلاحيت محاكم خارج مينمايد. اين همان اثر مستقيم و منفي قرارداد داوري است كه امروزه در حقوق داخلي اكثر كشورها در رابطه با داوريهاي ملي پذيرفته شده است. ماده ۴۵۴ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ كه مقرر داشته « كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند (بتوانند) با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحلهاي از رسيدگي باشد، به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند»، در واقع در مقام تجويز و بيان همين ويژگي منفي داوري بوده و در آن ترديدي نيست. منتها، بايد توجه داشت كه رويه قضات محاكم بر اين است كه چنانچه درخواست ارجاع به داوري در جريان دادرسي مطرح شود، از رسيدگي امتناع نموده و دعوا را به داوري ارجاع ميدهند. ولي، چنانچه يكي از طرفين، عليرغم وجود شرط داوري در قرارداد، موضوع را در دادگاه طرح كرده باشد به خودي خود از موجبات صدور قرار عدم استماع دعوا در وضعيت فعلي خواهد بود حتي اگر خوانده با استناد به شرط داوري به صلاحيت داور ايراد ننمايد، مگر اين&#۱۷۰۵;ه خوانده دعوا مطابق بند ۱ ماده ۴۸۱ قانون مارالذكر از اين حق خود صريحاً،[۱۷] يعني از طريق «تراضي كتبي» با طرف ديگر، اعراض &#۱۷۰۵;رده باشد. بدينترتيب، ملاحظه ميشود &#۱۷۰۵;ه در داوريهاي داخلي صلاحيت داوران تقريباً هم سطح و موازي با صلاحيت قضات ملي پذيرفته شده است.
آيا اين حد از صلاحيت را ميتوان در مورد داوريهاي بينالمللي نيز در حقوق ايران شناسايي &#۱۷۰۵;رد؟ اين سوالي است &#۱۷۰۵;ه از ديرباز در رويه قضايي ايران جداً مورد بحث و تامل بوده و قضات نوعاً از ترجيح صلاحيت ي&#۱۷۰۵; مرجع داوري بينالمللي بر صلاحيت محا&#۱۷۰۵;م داخلي استن&#۱۷۰۵;اف ورزيدهاند. حتي تصويب قانون داوري تجاري بينالمللي ايران مصوب سال ۱۳۷۶ عليرغم گشايش قابل توجه در مسئله صلاحيت، &#۱۷۰۵;ليه محدوديتها را در اين رابطه برطرف ن&#۱۷۰۵;رده است. چه، علاوه بر ساير محدوديتهايي &#۱۷۰۵;ه در طول اين مبحث به آنها اشاره خواهد شد، ماده ۸ قانون ياد شده شرط انتفاء صلاحيت محا&#۱۷۰۵;م در فرض وجود شرط داوري را منوط به اعلام و ايراد ي&#۱۷۰۵;ي از طرفين &#۱۷۰۵;رده است به اين معني &#۱۷۰۵;ه در صورت شر&#۱۷۰۵;ت خوانده در دادرسي و عدم استناد به شرط داوري، صلاحيت مح&#۱۷۰۵;مه &#۱۷۰۵;ما&#۱۷۰۵;ان محرز و مسلم خواهد بود (اعراض ضمني).
شايد در بادي امر چنين بهنظر برسد &#۱۷۰۵;ه بخش «ج» راي دادگاه بهطور ضمني در مقام شناسايي صلاحيت داوري بينالمللي در مقابل صلاحيت محا&#۱۷۰۵;م ملي است، آنجا كه ميگويد:
« ... قسمت مهم ايراد خوانده هم مبني بر اينكه طرفين قرارداد نسبت به ارجاع اختلافات خود به داوري (بينالمللي) توافق نمودهاند قابليت پذيرش را از نظر اين مرجع ندارد زيرا:
۱ـ در قرارداد منعقده موضوع ارجاع اختلاف طرفين به داوري پيشبيني نشده و كميسيون موردنظر خوانده مذكور در ماده ۱۸ قرارداد كه مقرر بود با تركيبي از تعداد مساوي از نمايندگان دو طرف و براي حل و فصل دوستانه اختلاف تشكيل شود، هم از حيث تركيب و تعداد اعضا و هم از حيث عنوان و هدف آن منصرف از مرجع داوري به معني و مفهوم خاص آن ميباشد...».
ظاهراً، مستنبط از استدلال فوق خصوصاً عبارت « در قرارداد منعقده، موضوع ارجاع اختلاف طرفين به داوري پيشبيني نشده» و نيز عبارت « منصرف از مرجع داوري به معني و مفهوم خاص آن ميباشد» اين است كه در فرضي كه براي دادرس دادگاه، ارجاع اختلاف به داوري به مفهوم خاص و واقعي آن در ضمن قرارداد محرز بود و يا اينكه كميسيون مقيد در قرارداد بر همان مفهوم مصطلح داوري دلالت داشت، احتمالاً راي به عدم صلاحيت خود و قبول داوري تحت اشراف اتاق تجارت بينالملل صادر ميكرد؟ استدلال مزبور از آن جهت اهميت دارد كه ممكن است ادعا شود اگر خواهان ايراني يك شخص حقوق خصوصي بود احتمالاً از نظر دادگاه منعي در صدور قرار عدم صلاحيت نبود. با وجود اين، هرچند پذيرش و تقويت استدلال مزبور به لحاظ عملي گامي به جلو در شناسايي صلاحيت داوري بينالمللي در نظام قضائي ايران محسوب ميشود ولي، چنين برداشت و ادعايي با مستندات اعلامي توسط دادگاه يعني مواد ۹۷۱ و ۴۶ مرقوم و نيز ساير مباني راي به شرح پيشگفته منافات دارد. در واقع، بهنظر ميرسد منظور دادگاه بيشتر اين بوده كه حتي نفس ادعاي خوانده مبني بر وجود توافقي بر ارجاع اختلافات به داوري در مفهوم مصطلح آن ـ صرفنظر از معارضه يا عدم قابليت معارضه شرط موضوع قرارداد با صلاحيت دادگاه ـ اساساً بر دادگاه محرز نيست.[۱۸]
به هر تقدير، صرفنظر از ماهيت استدلال دادگاه، به لحاظ نظري با توجه به تحولاتي كه در دهههاي اخير در قلمرو داوري بينالمللي و صلاحيت داوران در حقوق ايران و در سطح بينالمللي اتفاق افتاده، بحث و تبيين موضع قانونگذار ايران در قبال صلاحيت داوري و سنجش آن در قبال صلاحيت محاكم از ضروريات ميباشد. موضوع بيشتر از آن جهت اهميت دارد كه ممكن است يك دولت، قواعد حل تعارض دادگاه يا صلاحيت قضائي بينالمللي به نفع محاكم خود وضع نمايد بهطوري كه رعايت آن امري و غيرقابل تخلف بوده و اتباع آن كشور در قراردادها و روابط حقوقي خود با خارجيان قادر به نفي و طرد صلاحيت محاكم ملي خود از طريق درج شرط داوري يا تسليم به صلاحيت محاكم يك كشور خارجي نباشند.
مواد ۱۴ و ۱۵ قانون مدني فرانسه نمونه بارز ايجاد چنين صلاحيتي به نفع محاكم فرانسوي بود، هرچند رويه قضائي بهتدريج استثنائاتي را از جمله اجازه صرفنظر كردن از صلاحيت مزبور از طريق توافق بر درج يك شرط داوري بينالمللي در قرارداد بر آن وارد كرد.[۱۹] مطابق اين دو مقرره و همچنين از تاريخ لازمالاجرا شدن كنوانسيون بروكسل مورخ ۲۷ سپتامبر ۱۹۶۸، چنانچه در دعواي مطروحه ولو در خارج، خواهان (ماده ۱۴) يا خوانده دعوا (ماده ۱۵) يك نفر فرانسوي يا هر شخص مقيم فرانسه باشد، محاكم فرانسه صالح به رسيدگي خواهند بود.[۲۰]
در حقوق موضوعه ايران و مشخصاً در مقررات آيين دادرسي مدني، ظاهراً چنين صلاحيتي براي محاكم داخلي پيشبيني نشده است و ذيل ماده ۹۷۱ قانون مدني نيز كه مقرر داشته « ... مطرح بودن همان دعوا در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود»، صرفاً يك قاعده حل تعارض است كه بهنحو آمره و ايجابي، صلاحيت محكمه ايراني را در مقابل محكمه خارجي تبيين و ترسيم ميكند. بهعبارت ديگر، مقرره مزبور در صدد توسعه صلاحيت محاكم ملي به خارج از مرزهاي سرزميني بهمنظور شمول آن بر اتباع ايران و يا اتباع كشورهاي ديگر بهنحوي كه در مواد ۱۴ و ۱۵ قانون مدني فرانسه ملاحظه گرديد، نيست. آنچه از ذيل ماده مزبور استفاده ميشود اين است كه با توجه به تساوي حاكميت دولتها، مطرح بودن همان دعوا در محكمه يك كشور خارجي نميتواند موجب سلب صلاحيت از محكمه ايراني كه اصحاب دعوا يا يكي از آنها موضوع را در آن نيز مطرح كردهاند، باشد.
بدينترتيب، بهلحاظ تئوريك بايد بر آن بود كه در فرض فقدان صلاحيت بينالمللي براي محاكم ايران كه شائبه صلاحيت معارض را موجب ميشود، اتباع ايران از يكسو ميتوانند با قيد صلاحيت مراجع داوري بينالمللي، صلاحيت محاكم ايران در رسيدگي به اختلاف با اتباع كشورهاي ديگر را نفي و طرد نمايند &#۱۷۰۵;ما اين&#۱۷۰۵;ه اين امر با وجود قانون داوري تجاري بينالمللي ايران از اين پس مفروغعنه ميباشد. و از سوي ديگر، محاكم داخلي موظف هستند در فرض مواجهه با يك شرط داوري در قرارداد موضوع اختلاف، راساً و يا آنطور &#۱۷۰۵;ه قانون داوري تجاري بينالمللي مقرر ميدارد با اعلام حداقل يكي از طرفين از رسيدگي خودداري نموده و قرار عدم استماع دعوا صادر كنند. البته، بايد توجه داشت كه صحت اين امر زماني است كه تبعه ايراني (اعم از شخص حقيقي يا حقوقي) به اعتبار سمت رسمي و عمومي خود مبادرت به انعقاد قرارداد و پذيرش شرط داوري در ضمن يا خارج از آن نكرده باشد و الّا همانطور كه ميدانيم و در مبحث سوم به آن خواهيم پرداخت، بهموجب اصل ۱۳۹ قانون اساسي، چنين اشخاصي در مراجعه به داوري ملي و خصوصاً بينالمللي با محدوديتهاي شديدي مواجهاند.
خوشبختانه، تحولات حقوقي و قانونگذاري در سطح ملي و بينالمللي تا حدود زيادي در راستاي اثبات ادعاي ما يعني صلاحيت داوري حركت كرده است. در اين رابطه، دو قانون اخيرالتصويب در باب داوري بينالمللي يا خارجي يعني قانون داوري تجاري بينالمللي مصوب ۱۳۷۶ و همچنين ماده واحده قانون الحاق ايران به كنوانسيون نيويورك ۱۹۵۸ راجع به شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي مصوب ۱۳۸۰[۲۱] ابهام مربوط به امكان نفي صلاحيت محاكم داخلي از طريق درج شرط داوري بينالمللي را برطرف كرده و صلاحيت داوري در مقابل صلاحيت قضائي را اجمالاً تاييد كرده است.[۲۲] مطابق ماده ۸ قانون سال ۱۳۷۶:
« دادگاهي كه دعواي موضوع موافقتنامه داوري نزد آن اقامه شده است بايد در صورت درخواست يكي از طرفين تا پايان اولين جلسه دادگاه، دعواي طرفين را به داوري احاله نمايد، مگر اينكه احراز كند كه موافقتنامه داوري باطل و ملغيالاثر يا غيرقابل اجرا ميباشد. طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و يا ادامه جريان رسيدگي داوري و صدور راي نخواهد بود».[۲۳]
قسمت دوم بند ۲ ماده ۲ كنوانسيون نيويورك نيز بسيار دورتر در سال ۱۹۵۸ ميلادي مقرر ميداشت:
« ... دادگاه يك دولت متعاهد در هنگام رسيدگي به دعوايي درباره موضوعي كه طرفها در مورد آن موافقتنامهاي را در مفهوم اين ماده منعقد كرده باشند، بنا به تقاضاي يكي از طرفها، آنها را به داوري ارجاع خواهد داد مگر اينكه راي دهد كه آن موافقتنامه باطل و كانلميكن، بياعتبار يا غيرقابل اجرا است».
آيا ميتوان ادعا نمود كه با وجود مقررات فوق، مشكل صلاحيت داور بينالمللي در حقوق ايران و به تبع كنوانسيون نيويورك، در حقوق كشورهاي ديگر كاملاً برطرف شده است؟ دكترين اين بحث را تحت عنوان مطلق يا نسبي بودن عدم صلاحيت محاكم[۲۴] مطرح كرده و در پي آن است كه بداند آيا الزام محاكم به ارجاع موضوع به داوري به شرح مقررات پيشگفته در فرض وجود شرط داوري، موجب عدم صلاحيت مطلق محاكم ميباشد يا اينكه اين امر نسبي و مقيد به حصول قيودي است؟ با توجه به دوسويه بودن مشكل صلاحيت، به نظر ما منعي ندارد سوال اينگونه مطرح شود كه با توجه به مقررات اعطاكننده صلاحيت، آيا صلاحيت داوري ميتواند مطلق فرض شود يا اينكه نسبي بوده و عملاً و ذاتاً رقابت كامل بين اين دو شيوه حل و فصل دعاوي در تمامي موارد ممكن نيست (گفتار اول). عليرغم نسبي بودن صلاحيت داوري به دلايلي كه ناشي از مبناي قراردادي و خصوصي بودن آن ميباشد، نهايتاً خواهيم ديد اين امر از اهميت موضوع نميكاهد. چه، با پذيرش اختيار داوران در صدور حكم به صلاحيت خود هنگامي كه نسبت به اعتبار شرط داوري اعطاكننده صلاحيت ادعاي ترديد شده، آخرين موانع عمده شناسايي صلاحيت داوري درنورديده شده است (گفتار دوم).
گفتار اول ـ مطلق يا نسبي بودن صلاحيت داوري؟
هرچند به ظاهر مستفاد از كنوانسيونهاي بينالمللي و قوانين ملي مرتبط با داوري اين است كه عدم صلاحيت قضائي محاكم در فرض وجود قرارداد داوري، عام و بدون استثنا ميباشد ولي چنانچه موضوع را با وسواس و دقت بيشتري بررسي نماييم، متوجه خواهيم شد كه اين امر خصوصاً در حقوق تطبيقي و رويه داوران بينالمللي با تعديلها و استثنائات مهمي همراه است. چه، داوري بهعنوان روش خصوصي حل و فصل دعاوي از هر جهت در رقابت كامل با محاكم قضائي نيست. اين موارد استثنا، در قسمت عمده آن ناشي از مبناي قراردادي داوري است و موجب ميشود قاضي ملي الزاماً در اعمال و اجراي داوري مداخله و همكاري نمايد. در وضعيت فعلي داوري بينالمللي، اين همكاري در موارد زير اجتنابناپذير مينمايد:
۱ـ مواردي وجود دارد كه قرارداد داوري خصوصاً از جهت عدم تعيين داوران و نيز نحوه تعيين و انتخاب آنان ساكت و غيركامل است و عليرغم توصيه و الزامي كه در رويه داوري و نيز بعضي از قوانين ملي در تعيين آنها توسط اشخاص ثالث وجود دارد، بيشتر قوانين ملي اين وظيفه را در فرض درخواست طرفين يا يكي از آنها، به مراجع قضائي مكان داوري تفويض كردهاند.[۲۵]
۲ـ يكي ديگر از مختصات و در واقع نواقصي كه داوري با آن رو به روست و موجب ميشود با قاطعيت در خصوص نسبي بودن صلاحيت داوري در مقابل صلاحيت قضائي صحبت شود فقدان امپريوم* يا قدرت اجرايي براي داور است كه مطابق آن داور در نهايت امر براي اجراي راي محتاج مداخله محاكم ملي است. احتمالاً، كساني كه معتقد به ماهيت قراردادي صرف براي داوري شدهاند همين نقص و عدم رقابتپذيري را مستمسك عقيده خود قرار دادهاند.[۲۶]
۳ـ موردي كه مطابق آن يكي از طرفين قبل از شروع داوري و يا در جريان داوري به قاضي ملي مراجعه كرده و صدور دستور موقت يا قرار تامين را درخواست نمايد. در اين رابطه، عليرغم تمايل و تلاش فزايندهاي كه در سطح بينالمللي[۲۷] و نيز بعضي قوانين ملي[۲۸] جهت تسري صلاحيت داوران بينالمللي به اين نوع دستورات تاميني وجود دارد، هنوز بعضي قوانين ملي و نيز مقررات سازمانهاي داوري اين امر را در سطح وسيعي، از اختيارات تقريباً اختصاصي محاكم قرار دادهاند. براي نمونه، هرچند قانونگذار ايران به شرح ماده ۱۷ قانون داوري تجاري بينالمللي در موارد ضروري و استثنائي به داور اجازه داده « در امور مربوط به موضوع اختلاف كه محتاج به تعيين تكليف فوري است، به درخواست هر كدام از طرفين (صرفاً) دستور موقت صادر نمايد» كه البته از جهت ملاك احراز فوري بودن يا عدم آن محل بحث است[۲۹] ولي قاعده مبنا در اينخصوص، ماده ۹ همان قانون است كه صدور چنين دستوراتي را از جمله صلاحيت دادگاههاي ايران دانسته و به تبعيت از ماده ۹ قانون نمونه آنسيترال مقرر داشته است: « هريك از طرفين، قبل يا حين رسيدگي داوري ميتواند از رئيس دادگاه موضوع ماده ۶ ، صدور قرار تامين و يا دستور موقت را درخواست نمايد».
معذلك، همگان بر اين امر اجماع و اتفاق نظر دارند كه با فرض پذيرش لزوم مداخله قاضي ملي جهت صدور دستور موقت يا صدور تامين دليل، قاضي مرجوعاليه نميتواند ادعا و اعلام نمايد در رابطه با مجموعه دعواي مطروحه نزد داور صلاحيت دارد.[۳۰]
از اين موارد استثنا كه بگذريم، بهنظر ميرسد بحث اصلي در باب احراز صلاحيت مطلق يا نسبي داوري در جاي ديگري بايد پيگيري شود؛ فرضي كه طرفين يا يكي از آنها عليرغم وجود شرط داوري، متعرض عدم صلاحيت محكمه نشوند و فرضي كه قطعنظر از ايراد صلاحيت توسط يكي از طرفين، دادگاه بهموجب مقررات موجود كماكان اختيار بررسي موافقتنامه داوري بهمنظور احراز بياعتباري و بطلان آن را داشته باشد.
در رابطه با فرض اول اين سوال مطرح شده است كه آيا قاضي ملي به محض ملاحظه شرط داوري در قرارداد، بايد حكماً و بنابر وظيفه عدم صلاحيت خود را اعلام نمايد يا اينكه اين امر منوط به اعلام طرفين يا يكي از آنهاست؟ كشورهاي بلوك شرق سابق مانند روماني، يوگسلاوي و شوروي نظر اول را پذيرفته بودند. ولي، در قوانين اكثر كشورهاي جهان و نيز در مقررات بينالمللي مرتبط با داوري، عدم صلاحيت محكمه بايد توسط طرفين يا حداقل يكي از آنها اعلام شود و محكمه وظيفه ندارد راساً عدم صلاحيت خود را اعلام كند. چنانچه طرفين يا حداقل يكي از آنها عدم صلاحيت ناشي از وجود شرط داوري را اعلام نكند مفروض اين خواهد بود كه طرفين از حق داوري خود بهطور ضمني عدول و اعراض نمودهاند، اعم از اينكه طرفين متفقاً تصميم بگيرند جهت حل و فصل اختلافات خود نزد محكمه ملي بروند يا اينكه صرفاً يكي از آن دو قبل يا در جريان داوري به قاضي ملي مراجعه كند. ظاهراً، در قضيه مطروحه در شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك تهران همين اتفاق حادث شده بود به اين معني كه طرف ايراني، عليرغم حضور و دفاع از دعواي مطروحه توسط شركت خارجي (خوانده) در اتاق تجارت بينالملل، متعاقباً و بهطور يكجانبه، از محاكم ايران درخواست رسيدگي كرده بود.
كنوانسيونهاي بينالمللي نيز طريق دوم يعني لزوم ايراد توسط حداقل يكي از طرفين را شرط عدم صلاحيت محكمه عنوان كردهاند؛ مطابق ماده ۴ پروتكل ۱۹۲۳ ژنو، محاكم قضائي نميتوانند راساً اعلام عدم صلاحيت كنند و براي اينكه محكمه، موضوع دعوا را به داوران ارجاع نمايد بايد يكي از طرفين پيشاپيش آن را درخواست كرده باشد. كنوانسيون نيويورك نيز همين راهحل را پذيرفته و همانطور كه پيشتر ملاحظه شد، در بند ۳ ماده ۲ اين كنوانسيون، تقاضاي يكي از طرفين را شرط ارجاع موضوع به داوري دانسته است.
همينطور است ماده ۸ قانون داوري تجاري بينالمللي ايران كه ضمن پذيرش شرط مربوط به درخواست حداقل يكي از طرفين دعوا جهت امكان ارجاع موضوع به داوري، مضافاً وجود و حصول شرط ديگري را نيز ضروري دانسته است و آن اينكه اين درخواست بايد « تا پايان اولين جلسه دادگاه» صورت گيرد و الّا ايراد صلاحيت پس از آن مسموع نخواهد بود. ظاهراً، بايد بر آن بود كه با توجه به اينكه مقررات كنوانسيون نيويورك نيز مطابق ماده ۹ قانون مدني در حكم قانون داخلي ايران محسوب ميشود بنابراين، بين بند ۳ ماده ۲ آن كه در خصوص زمان ايراد صلاحيت توسط يكي از طرفين ساكت است و ماده ۸ قانون مرقوم كه زمان ايراد عدم صلاحيت قاضي توسط يكي از طرفين را صراحتاً تعيين كرده تعارض وجود دارد؛ به اين معني كه كنوانسيون مزبور با توجه به موخرالتصويب بودن آن، ناسخ عبارت « تا پايان اولين جلسه دادگاه» بوده و بدينترتيب ايراد عدم صلاحيت مقيد به زمان خاصي نبوده و در هر مرحلهاي از دادرسي قابل طرح ميباشد.
بهنظر ما، وجود چنين تعارضي منتفي است. چه، كنوانسيون نيويورك اساساً در مقام بيان موعد نبوده تا سكوت و اطلاق آن به مفهوم نسخ و معارضه با موعد تعيين شده در ماده ۸ مرقوم تلقي شود. بهعبارت ديگر، مقرره موصوف صرفاً در مقام تاكيد بر اين امر است كه محكمه وظيفه ندارد با ملاحظه شرط داوري راساً عدم صلاحيت خود را اعلام نمايد و به همين دليل، به ذكر كبراي قضيه يعني لزوم ايراد صلاحيت توسط يكي از طرفين بسنده كرده است و لاغير. بنابراين، اطلاق كنوانسيون مقتضي تجويز ايراد صلاحيت در هر مرحله از دادرسي نيست. نتيجه اين&#۱۷۰۵;ه، تحت &#۱۷۰۵;نوانسيون اخير نيز بايد تا پايان اولين جلسه دادرسي ايراد عدم صلاحيت بهعمل آيد.
البته، اينكه طرفين يا يكي از آنان، چه زماني بايد به عدم صلاحيت موصوف استناد كنند در حقوق تطبيقي هميشه محل بحث بوده است. قوانين اكثر كشورها تقريباً پذيرفتهاند كه ايراد موصوف بايد تا قبل از مبادله لوايح و ورود و دفاع در ماهيت امر صورت گيرد. همانطور كه ذكر شد، قانونگذار ايران زمان آن را « تا پايان اولين جلسه دادگاه» قرارداده است و از اين جهت از ماده ۸ قانون نمونه آنسيترال كه زمان طرح ايراد را تا تسليم نخستين لايحه در ماهيت اختلاف قرار داده تبعيت نكرده است. بهنظر ميرسد زمان انتخابي توسط قانونگذار ايران بهلحاظ نظري زمان موسعي بوده و ممكن است طرفين با تسليم لوايح تا اتمام جلسه اول وارد ماهيت دعوا شده و بدينترتيب فلسفه وضع مقرره فوق كه تعيين مناط در باب عدم تسليم به صلاحيت دادگاه ميباشد لوث شود. دليل اين ادعا، ماده ۸۴ ناظر بر ماده ۸۹ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ است كه مطابق آن، « ... خوانده ميتواند ضمن پاسخ نسبت به ماهيت دعوا ايراد كند... (كه) دادگاه صلاحيت نداشته (يا)... دعوا بين همان اشخاص در همان دادگاه يا دادگاه همعرض ديگري قبلاً اقامه شده و تحت رسيدگي...» است.
به هر تقدير، با وجود قانونگذاريهايي كه صرف وجود قرارداد داوري را عاملي در اعلام عدم صلاحيت قاضي ملي بنابر وظيفه و حتي بدون اعلام يكي از طرفين قرار دادهاند، بهنظر ميرسد همصدا با آقاي باتيفل بايد بر آن بود كه درسطح داوري بينالمللي چون طرفين دعوا دقيقاً نميتوانند احكام و مقررات كشورها را در خصوص موضع اتخاذي آنها در باب ماهيت عدم صلاحيت قضائي بشناسند بنابراين، اعمال قانون مقر دادگاه جهت تشخيص اين امر اجتنابناپذير خواهد بود.[۳۱]
با وجود اين، بايد توجه داشت كه ارجاع موضوع به داوري توسط قاضي در فرض ايراد صلاحيت واجد استثناي مهم ديگري است (فرض دوم) كه ظاهراً لاينحل مانده و به شرحي كه در گفتار دوم همين مبحث خواهد آمد، با تجويز اختيار داوران در صدور حكم نسبت به صلاحيت خود تناقض دارد. عجيب اينكه اين استثنا بهعنوان يك قاعده و فرمول، ذيل هر دو مقرره مورد بحث يعني ماده ۸ قانون داوري تجاري بينالمللي و بند ۳ ماده ۲ كنوانسيون نيويورك و ساير اسناد بينالمللي مرتبط با داوري قابل ملاحظه است و مطابق آن محكمه مرجوعاليه اختيار دارد قطع نظر از ايراد صلاحيت توسط يكي از طرفين، موافقتنامه داوري را مورد بررسي قرار داده و درصورتيكه احراز كند « ... موافقتنامه باطل و كانلميكن، بياعتبار يا غير قابل اجراست»، به رسيدگي خود ادامه دهد!
ناگفته پيداست كه چنين اختياري دست قاضي را در اعمال سليقههاي شخصي در اعلان بطلان و بياعتباري قرارداد داوري بهمنظور استمرار صلاحيت خود كاملاً باز ميگذارد[۳۲] و از اين جهت استثناي بسيار مهمي بر صلاحيت داوري بهشمار ميرود. به همين دليل، اين بحث مطرح شده است كه اساساً چرا قاضي نبايد با اعلام عدم صلاحيت، تكليف و اختيار بررسي اعتبار شرط داوري را به خود داور يا داوران بسپارد؟ اين همان بحث معروف اختيار داوران در صدور حكم به صلاحيت خود ميباشد كه ذيلاً به آن ميپردازيم.
گفتار دوم ـ اختيار داور يا داوران در رسيدگي و صدور حكم بر صلاحيت خود
اينكه قاضي ملي بتواند عليرغم ايراد عدم صلاحيت توسط يكي از طرفين، راساً و يا با ادعاي طرف مقابل، اعتبار قرارداد داوري را بررسي كرده و صرفاً درصورت احراز عدم بطلان و بياعتباري آن،[۳۳] دعواي مطروحه را به داوري ارجاع دهد نقص مهمي است كه بهطور سنتي ريشه در عدم اعتقاد قانونگذاران ملي و دكترين به تقابل و همعرض بودن صلاحيت داوري با صلاحيت قضائي دارد. بر همين مبنا، بهلحاظ تاريخي، قوانين كشورهاي مختلف در خصوص مسئله اختيار داور در رسيدگي و صدور حكم به صلاحيت خود همواره معارض بوده است، درحاليكه بهموجب قوانين يا رويه قضائي بعضي از كشورها،[۳۴] در صورت ادعاي بطلان يا بياعتباري قرارداد داوري توسط يكي از طرفين، داور موظف بوده از رسيدگي امتناع نموده و موضوع صلاحيت نزد محكمه ملي مطرح شود، در قوانين بيشتر كشورهاي اروپايي، انگليس و امريكا پذيرفته شده بود كه داور ميتواند عليرغم ايراد صلاحيت، كماكان رسيدگي را ادامه داده و در خصوص اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد داوري اعطاكننده صلاحيت شخصاً اتخاذ تصميم نمايد، با اين قيد و شرط مهم كه محكمه ملي بتواند بهعنوان مرجع نهايي و قاطع اختلاف، اعتراض به تصميم داور در باب صلاحيت را مورد بررسي قرار دهد. بنابراين، همانطوركه ملاحظه ميشود، حتي در كشورهاي اخير صلاحيت داور بهطور كامل و صد درصد پذيرفته نشده بود.
بهنظر ميرسد قانونگذار ايران به شرح ماده ۶۳۶ قانون آيين دادرسي مدني سابق (ماده ۴۶۱ فعلي) جزو كشورهاي دسته اول يعني ممنوعيت مطلق داور در رسيدگي به صلاحيت خود در فرض ايراد به موافقتنامه داوري قرار دارد. مطابق اين مقرره: « در مورد ماده قبل، هر گاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجعبه داوري بين طرفين اختلافي باشد، دادگاه قبلاً به آن رسيدگي كرده، پس از احراز معامله و قرارداد داور ممتنع را معين مينمايد...». صرفنظر از اختلافاتي كه بين حقوقدانان در شمول و حدود قلمرو اين مقرره وجود دارد، همگان بر اين امر متفقالقولند كه مضمون ماده ناظر به ايراد به اعتبار قرارداد داوري و در نتيجه ايراد به صلاحيت داور است[۳۵] كه مطابق ماده ياد شده رسيدگي به آن در صلاحيت انحصاري دادگاه ميباشد.
ولي، چنانچه از پيشينه تاريخي و اصل بودن صلاحيت قضائي بهدليل ارتباط آن با مسئله حاكميت سياسي دولتها بگذريم، بهلحاظ منطقي و عقلي توجيه چنداني در تمايز بين دو نوع صلاحيت مورد بحث وجود ندارد. توضيح اينكه، در مبحث صلاحيت همواره دو فرض زير قابل تصور است:
۱ـ فرضي كه مطابق آن دعوا ابتدائاً و صرفاً در محكمه طرح شده و در اينجا فقط قاضي ملي است كه در باب صلاحيت يا عدم صلاحيت خود يا بررسي اعتبار يا عدم اعتبار شرط داوري اظهارنظر خواهد كرد. زماني كه وي شرط داوري ضمن عقد را بهدليل بطلان يا غيرقابلاجرا بودن يا تحت هر عنوان ديگر بياعتبار اعلام نموده و صلاحيت خود را احراز كند حداقل اين احتمال وجود دارد كه طرفين با پذيرش غيرقابلاجرا بودن شرط داوري، به تصميم وي اعتراضي نكرده و هيچيك نزد داور نروند. در چنين فرضي، رد قرارداد داوري توسط محكمه، با اشكال مربوط به اعمال سليقه شخصي يا خصومت با داوري مواجه نشده و مشكل خاصي نيز بروز نخواهد كرد.
۲ـ ولي، موضوع صلاحيت، اعم از قضائي و داوري معمولاً بهسادگي و حالت انتزاعي متصوره به شرح فوق اتفاق نميافتد. برعكس، غالباً يك نوع وابستگي و پيوستگي بين اين دو نوع صلاحيت از جهت نحوه ايراد وجود دارد و آن موقعي است كه يكي از طرفين در جريان داوري به محكمه ملي مراجعه كند؛ يك طرف دعوا كه از سير جريان داوري به ضرر خود بيمناك و نگران است و يا اساساً معتقد است كه قرارداد داوري بهموجب قانون قابلاعمال بر آن باطل است مبادرت به طرح دعوا خواه از جهت رسيدگي به اعتبار اين قرارداد و خواه از جهت رسيدگي به ماهيت دعوا، نزد قاضي ملي مينمايد. بديهي و طبيعي است كه در چنين وضعيتي طرف مقابل نيز به صلاحيت قاضي ملي اعتراض كرده و امتناع وي از رسيدگي را خواستار خواهد شد.
بدينترتيب، ملاحظه ميشود كه در هر دو سوي قضيه يك ايراد و اعتراض در رابطه با مسئله صلاحيت وجود دارد و امتناع يا عدم امتناع يكي از اين دو بر صلاحيت ديگري تاثير مستقيم دارد. و چون اكثر قانونگذاران به قاضي ملي اجازه ميدهند صلاحيت خود را از جهت اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد داوري مورد بررسي قرار دهد، اين امر از جهت و زاويه ديگر در واقع يك بحث مربوط به بررسي صلاحيت داور نزد قاضي ملي نيز هست.
درصورتيكه قاضي ملي اعتبار قرارداد داوري را احراز نموده و موضوع را به داوري ارجاع دهد بازهم ظاهراً مشكلي بروز نميكند و داور رسيدگي خود را در ماهيت تا زمان صدور راي مقتضي ادامه خواهد داد. ولي، آنچه بسيار مظنون و قابلانتقاد ميباشد فرضي است كه دادگاه عدم اعتبار يا بطلان و يا غيرقابلاجرا بودن قرارداد داوري را به هر طريقي احراز كند. چه، ممكن است خواهان و مراجعهكننده به دادگاه، محكومعليه احتمالي رايي باشد كه داور يا داوران صادر خواهند كرد ولي او به قصد فرار از تبعات اين راي خواسته باشد با مراجعه بعدي به قاضي ملي پيشدستي كرده و خود را از عواقب ناخوشايند تصميم داوران مصون دارد. آيا در چنين فرضي ميتوان تبعات ناشي از اعلام بياعتباري يا بطلان قرارداد داوري را پذيرفت؟ چرا نبايد به داور نيز همانند قاضي اختيار داد تا در فرض ايراد به صلاحيت وي با بررسي قرارداد داوري در خصوص صلاحيت يا عدم صلاحيت خود اعلامنظر نمايد؟ بديهي است نتيجه پذيرش اين امر، لزوم امتناع قاضي ملي از رسيدگي و بهعبارت ديگر عدم اختيار وي در بررسي اعتبار يا عدم اعتبار شرط داوري به مفهوم اعم آن بوده و ناچاراً درصورت ايراد عدم صلاحيت تا پايان اولين جلسه دادرسي توسط يكي از طرفين، بايد موضوع را به داوري ارجاع دهد.
اينجاست كه نقص كنوانسيونهاي مرتبط با داوري بينالمللي خصوصاً پروتكل ژنو ۱۹۲۳ و نيويورك ۱۹۵۸ وحتي قوانين ملي از جمله ماده ۸ قانون داوري تجاري بينالمللي ايران آشكار ميشود. چه، در اين اسناد و قوانين مشابه آنها صرفاً فرض قابلاجرا و معتبر بودن قرارداد داوري و نتيجتاً تكليف دادگاه به ارجاع موضوع به داوري درصورت اعلام يكي از طرفين پيشبيني شده است. ولي، در خصوص فرضي كه قرارداد داوري ممكن است توسط قاضي غيرقابلاجرا اعلام شود تعيين تكليف نشده است. ظاهراً، اين كنوانسيون اروپايي ۱۹۶۱ است كه براي اولين بار به شرح بند ۳ از ماده ۶ ، فرض مزبور را مدّنظر قرارداده و مقرر كرده است قاضي ملي بايد از بررسي صحت شرط داوري خودداري نموده و به صرف ايراد طرف مقابل مبني بر وجود شرط داوري، موضوع را به داوري ارجاع نمايد.
مطابق مقرره ياد شده: « چنانچه قبل از هرگونه توسل به يك محكمه قضائي، يك درخواست داوري تقديم شده باشد، محاكم قضائي دولتهاي عضو كنوانسيون كه بعداً بر اساس يك درخواست مرتبط با همان دعوا و بين همان طرفين (با مراجعه يكي از آنها) صلاحيت رسيدگي پيدا كند، و يا درخواست مزبور ناظر بر احراز عدم وجود، بطلان يا غيرقابلاجرا بودن قرارداد داوري باشد، بايد از رسيدگي و صدور راي بر صلاحيت داور تا زمان صدور راي داوري، بهجز علل بسيار مهم و جدي، خودداري نمايد».
صرفنظر از ايراداتي كه ممكن است به اين مقرره از جهت القاء اين مطلب كه خودداري از رسيدگي و اعلام صلاحيت قاضي ملي بايد تكليفاً و بدون اعلام حداقل يكي از طرفين صورت گيرد و خصوصاً عبارت « بهجز علل مهم و جدي»كه ممكن است دست قاضي را در بررسي اعتبار و وجود داوري با صلاحديد خود و به بهانه اينكه رسيدگي وي مبناي مهمي دارد باز گذارد،[۳۶] بايد اذعان كرد مقرره مزبور براي اولين بار صلاحيت داوري را در سطح بينالمللي تقريباً همسطح صلاحيت قضائي قرار داده است. چه، همانطور كه آقاي فوشار بهدرستي تاكيد كرده مطابق اين ابداع « فقط محكمه ملي است كه بايد در فرض تقدم مراجعه به داور از رسيدگي خودداري نمايد نه اينكه داور موظف باشد در فرضي كه حق تقدم مراجعه با محكمه بوده از رسيدگي خودداري كند».[۳۷]
در راي موضوع بحث اين نوشتار، شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك تهران نيز تقريباً با چنين وضعيتي رو به رو بوده است؛ به اين معني كه طرف ايراني عليرغم شروع و ادامه داوري در اتاق تجارت بينالملل، جهت فرار از تبعات راي داوران، مبادرت به طرح دعوا نزد محكمه ايراني كرده بود. هرچند دادرس دادگاه مستمسك اصلي صلاحيت خود را تواماً فقدان شرط داوري به مفهوم خاص و مصطلح آن (و نه بطلان يا غيرقابلاجرا بودن يا غيرمعتبر بودن آن) و نيز محدوديتهاي ناشي از اصل ۱۳۹ قانون اساسي قرار داده است. معالوصف، چون هر دو استدلال به تنهايي و بهنحو استقلالي در اثبات صلاحيتش كافي بوده است بنابراين، ميتوان ادعا كرد كه اعلام صلاحيت با تكيه بر استدلال اول خصوصاً در داوريهاي حقوق بينالملل خصوصي كه پاي هيچ نهاد يا سازمان دولتي در ميان نيست، بهدلايل پيشگفته مخدوش و قابل ايراد است.
بالاخره، مساعي دكترين و رويه قضائي بعضي از كشورها نتيجه بخشيده و اختيار داوران در صدور حكم به صلاحيت خود در اسناد بينالمللي و قوانين ملي مرتبط با داوري بينالمللي بهعنوان يك اصل جهاني مورد پذيرش قرار گرفت. قانونگذار ايران نيز به تبعيت از قانون نمونه آنسيترال در بند ۱ ماده ۱۶ قانون مورد اشاره مقرر نمود: « داور ميتواند در مورد صلاحيت خود و همچنين وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري اتخاذ تصميم كند. شرط داوري كه بهصورت جزئي از يك قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون بهعنوان موافقتنامهاي مستقل تلقي ميشود...».
بدينترتيب، نه تنها داور در رابطه با وسعت و قلمرو صلاحيت و ماموريت خود مثلاً در فرض جرح وي يا ادعاي خروج وي از اختيارات تفويضي اتخاذ تصميم خواهد كرد بلكه حق دارد در خصوص اعتبار قرارداد داوري در فرض ايراد يكي از اصحاب دعوا و حتي بالاتر از آن اساساً در رابطه با وجود يا عدم وجود قرارداد مزبور اظهارنظر و اتخاذ تصميم نمايد. درواقع، اگر اثر مستقيم و منفي قرارداد داوري اين است كه دعواي احتمالي يا موجود را از صلاحيت محاكم ملي خارج نمايد متقابلاً، اختيار داور يا داوران در صدور حكم به صلاحيت خود خصوصاً در مواقعي كه شرط اعطاكننده صلاحيت با ادعاي بطلان مواجه گرديده يك اثر غير مستقيم، تكميلي و مثبت قرارداد داوري است كه همزمان با نفي صلاحيت محاكم ملي، داور را بهنحو مثبت حاكم بر سرنوشت قرارداد اصلي ميكند. همين اصل است كه در ادبيات حقوقي بينالمللي، به تبعيت از حقوقدانان آلماني از آن تحتعنوان Kompetenz-Kompetenz و در حقوق ايران، مطابق تسميه بعضي از حقوقدانان، از آن تحت عنوان قاعده « صلاحيت نسبت به صلاحيت»[۳۸] ياد شده است. بهنظر ما، نامگذاري آن به قاعده « اختيار نسبت به صلاحيت» بيشتر ميتواند منعكسكننده مفهوم واقعي آن باشد.
با وجود اين، بايد توجه داشت كه اصل مربوط به اختيار داور در صدور حكم به صلاحيت خود يكي از آثار و نتايج مهم پذيرش اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي است كه بهعنوان استثنايي مهم بر نظريه عمومي شروط در حقوق داخلي، به شرح بند ۱ ماده ۱۶ در قراردادهاي تجاري بينالمللي مورد تصويب قانونگذار قرار گرفته است. مطابق اين اصل، شرط داوري ضمن قرارداد تجاري يا خارج از آن، خود قرارداد مستقل و متفاوت از ساير شروط و تعهدات قراردادي بوده و برخلاف نظريه وحدت قرارداد، قانون ادارهكننده هريك از اين دو قرارداد ميتوانند بنابر خواست طرفين و يا در فرض سكوت آنها بهدلالت اوضاع و احوال قضيه متفاوت باشند. نتيجه اينكه، بطلان يا بياعتباري قرارداد اصلي لزوماً موجب بطلان شرط داوري ضمن آن نشده و صحت و فساد شرط موصوف بايد با توجه به قانون حاكم بر آن توسط خود داور احراز شود. بنابراين، به صرف ايراد بطلان يا بياعتباري قرارداد اصلي و حتي قرارداد داوري، صلاحيت داور كماكان جهت بررسي صحت و سقم اين ادعا باقي است. آقاي آنسل دلايل پذيرش چنين استقلالي را براي شرط داوري بهخوبي بيان كرده است:
« براي تامين و تضمين امنيت (تجارت بينالملل)، ضرورت ايجاب ميكرده كه شرط داوري نتواند به هر مناسبت و علتي زير سوال برود؛ لازم بوده حمايت حقوقي خاصي براي اين قرارداد خاص ايجاد شود تا اعتبار و تاثير آن تضمين شود، تاثيري كه درصورت فقدان موجب ميگردد داوري بينالمللي به همان مشكلات و اتفاقات مربوط به يك دادرسي قضائي بينالمللي مبتلا شده و از طرفين ارائه يك بحث مقدماتي طولاني در خصوص وجود و اعتبار قرارداد داوري از ديدگاه و منظر نظامهاي حقوقي دخيل در قضيه درخواست شود، كه البته اين امر بهنوبه خود بهعنوان يك ضرورت مقدماتي مقتضي يك بحث پيرامون حقوق قابل اعمال بر قرارداد داوري است...».[۳۹]
ولي، اشاره به دو ايراد مهم اجتنابناپذير ميباشد: ايراد اول كه به نوعي مشعر بر تناقض و تعارض بين بند ۱ ماده ۱۶ مرقوم و استثناي ذيل ماده ۸ قانون داوري تجاري بينالمللي است از توضيحاتي كه پيرامون مظنون بودن تصميم دادگاه در فرض ابطال يا غيرقابل اجرا شمردن قرارداد داوري داده شد تقريباً قابل استنباط است. توضيح اينكه، مفاد و مضمون بند ۱ ماده ۱۶ اين است كه با توجه به آنچه عملاً در بحث صلاحيت ممكن است مطرح شود و ما تحت عنوان فرض دوم به تشريح آن پرداختيم، دادگاه درصورت ايراد يكي از طرفين به صلاحيت دادگاه ناشي از شرط داوري، بايد از رسيدگي و بررسي اعتبار شرط مزبور خودداري نموده و وارد بحث صلاحيت داور نشده و آن را به خود داور يا داوران واگذار نمايد. اين درحالي است كه استثناي ذيل ماده ۸ برخلاف حكم موصوف مقرر داشته كه دادگاه راساً صلاحيت داور را بررسي كرده و فقط در فرض احراز اعتبار آن، داور صلاحيت رسيدگي و ورود در ماهيت دعوا را خواهد داشت!
دومين ايراد كه البته مختص قانون داوري تجاري بينالمللي ايران نيست و شامل ساير مقررات بينالمللي[۴۰] و ملي مرتبط با داوري مانند قانون نمونه آنسيترال نيز ميشود، قسمت ذيل بند ۳ ماده ۱۶ مرقوم است كه تصميم داور در باب صلاحيت خود را قابل اعتراض و تجديدنظرخواهي از دادگاه موضوع ماده ۶ دانسته و مقرر داشته است: « درصورت ايراد به اصل صلاحيت و يا به وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري ... داور بايد بهعنوان يك امر مقدماتي، قبل از ورود به ماهيت دعوا نسبت به آن اتخاذ تصميم كند ... چنانچه داور بهعنوان يك امر مقدماتي به صلاحيت خود نظر بدهد، هريك از طرفين ميتواند ظرف سي (۳۰) روز پس از وصول ابلاغيه آن، از دادگاه مندرج در ماده (۶) درخواست كند كه نسبت به موضوع رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد. مادام كه درخواست مزبور در دادگاه تحت رسيدگي است داور ميتواند به رسيدگي خود ادامه دهد و راي نيز صادر كند».
سوال اين است كه آيا قراردادن محكمه ملي بهعنوان مرجع قضائي نهايي كنترلكننده تصميم داور نسبت به صلاحيت خود، مجدداً نوعي بازگشت به محدوديت وارده به صلاحيت داوري نيست؟ واقعيت اين است كه هرچند پيشبيني چنين كنترلي متقابلاً بهمنظور جلوگيري از اعمال سليقه شخصي در بحث صلاحيت و خروج از قوانين موضوعه توسط داور ميباشد و ظاهراً مفري از اين مقرره نبوده است ولي در تحليل نهايي ميتوان گفت كه در فرض تعارض بين دو صلاحيت مورد بحث، تفوق از آن صلاحيت قضائي است.
مبحث سوم
اصل عدم پذيرش ادعاي بعدي سازمانها و موسسات دولتي مبني بر فقدان اختيار قانوني در مراجعه به داوري بينالمللي
آنچه تاكنون در باب لزوم خودداري مراجع قضائي ملي از رسيدگي و ارجاع موضوع به داوري، خواه جهت رسيدگي به ماهيت اختلاف و خواه بهمنظور رسيدگي به مسئله صلاحيت تجويز گرديده صرفاً در داوريهايي پذيرفته شده است كه طرفين قرارداد يا دعوا، اشخاص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي باشند. ولي، در رابطه با آن دسته از داوريهايي كه يكي از طرفين يك سازمان يا موسسه عمومي يا دولتي است در حقوق ايران و بعضي كشورها محدوديتهاي شديدي وجود دارد، بهطوريكه صحبت از صلاحيت داوري در مقابل صلاحيت قضائي به مفهومي كه از نظر گذشت، امري صعب و بعضاً محال مينمايد. توضيح اينكه، بهلحاظ تاريخي كشورها در باب امكان مراجعه دولتها و سازمانهاي تابعه آن به داوري به سه دسته تقسيم ميشوند:
دستهاي از كشورها كه امروزه اكثريت را تشكيل ميدهند اساساً در خصوص مراجعه به داوري بين اشخاص حقوق خصوصي و حقوق عمومي تفاوتي قائل نيستند. كشورهاي عمدتاً غربي، شامل اكثر كشورهاي اروپايي، انگليس و امريكا پس از يك دوره تحولات قانونگذاري و قضائي، بالاخره محدوديتهاي موجود را يا بهكلي از بين بردند و يا تشريفات قانوني را بسيار ساده و تسهيل كردند.[۴۱] دسته دوم كشورهايي هستند كه تحت تاثير برخي آراي داوري تاريخي كه بعضاً نيز موهن تلقي شدند[۴۲] كلاً به داوري بياعتماد بوده و مراجعه دولت و سازمانهاي دولتي به داوري را ممنوع كردهاند. عربستان سعودي[۴۳] و اكثر كشورهاي امريكاي لاتين (به استثناي آرژانتين و مكزيك و تا حدودي شيلي) جزو اين گروه از كشورها قرار دارند. با وجود اين، اگر مبناي بياعتمادي دولت عربستان به داوري، صدور بعضي آراي قابل انتقاد مانند راي آرامكو و يا دعواي بين شيخ ابوظبي و شركت بريتيش پتروليوم ميباشد، در كشورهاي امريكاي لاتين اين بياعتمادي ناشي از دكترين معروف به كالوو (Calvo) حقوقدان معروف آرژانتيني است كه معتقد بود اشخاص خصوصي خارجي كه در امريكاي لاتين سرمايهگذاري ميكنند بهطور ضمني خود را تحت صلاحيت قضائي و قانوني دولت محل اجراي قرارداد قرار ميدهند و اين بدان معني است كه از حمايت ديپلماتيك دولت متبوع خود صرفنظر كردهاند و چون اتباع داخلي از مراجعه به داوري ممنوع هستند بنابراين اصل برابري و مساوات اقتضا ميكند كه خارجيان نيز مشمول اين محدوديت قرار گرفته و از نظر حقوقي در موقعيت برتر قرار نگيرند.[۴۴]
در اين بين، قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران روش ديگري كه ميتوان آن را يك نظر ميانه محسوب نمود ابداع كرده و بدينترتيب گروه سوم از كشورها در مقوله مراجعه دولت و سازمانهاي تابعه به داوري شكل گرفته است.[۴۵] بهموجب اصل ۱۳۹ قانون اساسي ـ كه مدلول آن مورد بحث و اختلافنظر بين حقوقدانان ميباشد[۴۶] و در راي مورد بحث نيز دادرس اجمالاً به نظريات وارده در اين باب اشاره كرده[۴۷] ـ مراجعه موسسات و سازمانهاي دولتي به داوري اعم از داخلي و بينالمللي بهعنوان اصل اوليه ممنوع نيست ولي تحت شرايطي منوط به تصويب هيئت وزرا و مجلس شوراي اسلامي است:
« صلح دعاوي راجعبه اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيئت وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مواردي كه طرف دعوا خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد. موارد مهم را قانون تعيين ميكند».
اين ابداع قانونگذار، در راي صادره از شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك تهران از نظر دادرس دور نمانده و نشان ميدهد كه او از تحولات بينالمللي مربوط به موضوع كاملاً اطلاع داشته است. بر اين اساس، در بند ۲ از قسمت «ج» راي، بدون موضعگيري در خصوص ماهيت تلكسهاي مبادله شده بين طرفين كه دلالت آن بر موافقتنامه داوري در توضيحات و لوايح تقديمي از ناحيه طرفين مورد اختلاف بوده،[۴۸] سنديت موافقتنامه را (در فرض دلالت آن بر موافقتنامه داوري) صرفاً به دليل عدم لحاظ مقررات اصل ۱۳۹ مرقوم (كسب اجازه از هيئت وزرا و مجلس) رد كرده و چنين بيان داشته است:
« تلكسهاي متبادله بين طرفين نيز قطعنظر از اينكه بهصورت مشروط تنظيم شده يا خير و آيا شرايط خاص مذكور در آنها تحقق يافته يا خير، اساساً از نظر اين دادگاه نميتواند اثر و نفوذ حقوقي داشته باشد. توضيح اينكه هرچند برخي از نظامهاي حقوقي داخلي رجوع دعاوي مربوط به اموال عمومي و دولتي را به داوري بدون هيچ و قيد و شرطي پذيرفتهاند و اگرچه برخي ديگر بهطور كلي آن را ممنوع اعلام داشتهاند، نظام حقوقي ايران اصل رجوع دعاوي دولت و سازمانهاي وابسته به آن را در مورد اموال عمومي و دولتي به داوري، مورد پذيرش قرار داده اما آن را مقيد به شروطي نموده است...».
در واقع، اساس استدلال شعبه ۲۵ مرقوم در رد ايراد خوانده نسبت به صلاحيت دادگاه همانا محدوديت ناشي از اصل ۱۳۹ قانون اساسي ميباشد، هرچند در ابتداي راي به دلايل ديگري نيز در اثبات صلاحيت خود استناد كرده كه، همانطور كه ذكر شد، نميتواند به تنهايي مثبت صلاحيت قاضي و رد صلاحيت داور بينالمللي باشد.
به هر تقدير، صرفنظر از مباحث و پرسشهايي كه در شرايط فعلي اقتصاد كشور در خصوص مشكلات ناشي از توسل به مكانيزم اصل ۱۳۹ از نقطهنظر وصول به رشد اقتصادي مورد نظر برنامههاي توسعه اقتصادي و اجتماعي پنجساله كشور از طريق جلب و جذب سرمايهگذاريهاي خارجي ممكن است مطرح شود، آنچه هدف غائي اين نوشتار در بررسي اصل مزبور را تشكيل ميدهد پاسخ به اين سوال است كه در مقام تقابل و معارضه بين اصل مزبور كه بهنظر دادرس دادگاه: « واجد جنبه نظم عمومي (ملي) است و ناديده گرفتن آن ميتواند باعث ايجاد خدشه به حاكميت دولت گردد» از يك سو، و اصل ناشي از رويه داوري بينالمللي كه بنا به اعلام همگان، يك اصل مربوط به « نظم عمومي بينالمللي يا فراملي» است، كدام يك بر ديگري ترجيح و غلبه دارد؟ توضيح اينكه، مطابق اصل اخير، طرف يك قرارداد داوري بينالمللي نميتواند با استناد به يك مقرره يا اصل حقوقي داخلي مانند اصل ۱۳۹ از تعهدات بينالمللي خود در مقابل اشخاصي كه با حسننيت اقدام به انجام معامله و انعقاد قرارداد نمودهاند، شانه خالي كرده و صلاحيت داور بينالمللي را زير سوال ببرد. بهعبارت ديگر، ميخواهيم بدانيم اصل قانوني ملي مزبور در مواجهه با اصل معارض مجري در داوريهاي بينالمللي بهلحاظ نظري تا چه حد قابل استناد و اعمال است؟
نگارنده به اين مطلب توجه دارد كه بهلحاظ عملي، محاكم داخلي مفري از بياعتبار دانستن موافقتنامههاي داوري نقضكننده مقررات اصل ۱۳۹ نداشته و لاجرم با توجه به خصيصه آمره آن همواره حكم به صلاحيت خود صادر خواهند كرد. معذلك، طرح سوال مزبور از آن جهت اهميت دارد كه ـ همانطور كه سابقاً ذكر شد ـ بحث صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري در عمل از آنچنان وابستگي و پيوستگي نسبت به يكديگر برخوردارند كه نوعي هماهنگي راهحلها مشابه آنچه كه در تعارض بين نظامهاي حقوق بينالملل خصوصي كشورها پيشنهاد شده، ضروري است.[۴۹] خصوص اينكه در راي مورد بحث، بنابر اعلام خوانده، خواهان كه يك سازمان دولتي ايراني بوده « مبادرت به طرح دعواي متقابل (مشابه دعواي مطروحه حاضر) نموده و پرونده امر (فعلاً از حيث بررسي امر صلاحيت) تحت رسيدگي در مرجع مزبور ...» يعني ICC بوده است. ملاحظه اصل راي صادره توسط داوران نيز ثابت ميكند كه اعلام ياد شده صحت داشته و سازمان خواهان، چه از جهت عدم دلالت تلكسهاي مبادله شده بر موافقتنامه داوري و چه از جهت عدم كسب مجوز از هيئت وزرا و مجلس شوراي اسلامي و نتيجتاً عدم اهليت يا فقدان اختيار قانوني در مراجعه به داوري، به صلاحيت ديوان داوري رسيدگي كننده اعتراض كرده بوده است. لكن، با محتمل بودن اين موضوع كه داوران با توجه به اصل مورد اشاره در داوري بينالمللي، از پذيرش ايراد موصوف استنكاف نموده و وارد ماهيت اختلاف بشوند، صلاح را در آن ديده است كه مشابه دعواي متقابل مورد اشاره را نزد محاكم ايران مطرح نمايد.[۵۰]
اين نحوه اقدام كه موجب ناهماهنگي راهحلها در حقوق بينالملل ميشود، ميتواند در دراز مدت تعهدات بينالمللي دولت ايران را زير سوال برد. خصوصاً، اين ظن هميشه وجود داشته و دارد كه دولت و نمايندگان منتخب آن در سازمانها و وزارتخانههاي مختلف با توجه به لزوم جذب سرمايهگذاري خارجي و روند طولاني تصويب مجلس و يا اساساً خوف از عدم تجويز آن توسط نمايندگان مردم و يا هر دليل ديگري، مبادرت به انعقاد قراردادهاي توسعه اقتصادي با طرفهاي خارجي نموده و با پذيرش شرط داوري، از سر اجبار يا متعمدانه اصل ۱۳۹ قانون اساسي را زير پا ميگذارند و به ناچار هرگاه مواجه با طرح دعوا از سوي طرف مقابل در مراجع داوري ميشوند، با طرح معاذير ناشي از اصل ۱۳۹، از محاكم داخلي درخواست نمايد تا به ماهيت اختلاف رسيدگي كند!
بديهي است صدور دو راي متضاد و معارض در يك موضوع از دو مرجعي كه صلاحيتشان ترجيحاً بايد در طول و مكمل يكديگر باشد، به هماهنگي راهحلها كه همواره آرزوي دكترين و مورد تاكيد قوانين ملي و اسناد بينالمللي مرتبط با داوري بوده صدمه جدي وارد خواهد كرد. در وضعيتي اينچنين، كه داوران بينالمللي و قضات ملي هر يك فارغ از دغدغه ديگري به راه خود ميروند، آيا امكان ارائه راهحلي مشترك براي اين تضاد اساسي كه نظامهاي حقوقي داخلي و نظام حقوقي بينالملل را در بحث مربوط به اختيار سازمانهاي دولتي در مراجعه به داوري روز به روز از يكديگر جدا ميسازد وجود دارد؟
بدينمنظور، پس از ذكر بعضي آراي داوري بينالمللي كه در آنها به عدم پذيرش ادعاي بعدي موسسات عمومي و دولتي (خصوصاً ايراني) دائر بر فقدان اختيار قانوني در مراجعه به داوري بهعنوان يك اصل مربوط به نظم عمومي بينالمللي يا فراملي و يا هر عنوان ديگر تصريح كردهاند (گفتار اول)، با يك ديد انتقادي به رويه مزبور پرداخته و نهايتاً بازگشت به نظام سنتي و كلاسيك مطروحه در حقوق بينالملل خصوصي يعني حكومت قانون حاكم بر قرارداد در تشخيص صلاحيت داوران را بهعنوان تنها طريق حل مشكل مربوط به تعارض صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري درباب رجوع دولت و موسسات وابسته به آن توصيه خواهيم كرد (گفتار دوم). معالوصف، خواهيم ديد كه در حقوق داخلي نيز با توجه به وجود بعضي نواقص و خلاهاي قانوني در رابطه با اصل ۱۳۹، اتخاذ يك سري اقدامات اجرايي و تقنيني بهمنظور هماهنگي راهحلها در مسئله صلاحيت، ضروري و اجتنابناپذير است (گفتار سوم). در خاتمه، ضمن اشاره و اخذ ملاك از دو قرارداد مهم منعقده از نوع قراردادهاي توسعه اقتصادي كه اخيراً جهت اخذ مصوبه مبنيبر موافقت با رجوع به داوري در مجلس شوراي اسلامي مطرح شد، به بررسي و بيان راهكاري عملي خواهيم پرداخت كه به طرفهاي ايراني اين نوع قراردادها كمك ميكند بدون زير پا گذاشتن مقررات اصل ۱۳۹، جمع بين دو مصلحت مورد اشاره يعني لزوم كسب اجازه از مراجع قانوني از يكسو و لزوم سرعت در انعقاد قرارداد با طرفهاي خارجي بهمنظور نيل به اهداف توسعه اقتصادي موردنظر قانونگذار ازسوي ديگر را ممكن ميسازد (گفتار چهارم).
گفتار اول ـ آراي داوري مشعر بر رد ادعاي بعدي موسسات عمومي و دولتي دائر بر فقدان اختيار قانوني در مراجعه به داوري
به جرئت ميتوان گفت داوران بينالمللي، اصل موضوع بحث را عمدتاً در دعاوياي &#۱۷۰۵;ه بين موسسات و سازمانهاي دولتي ايران از ي&#۱۷۰۵;سو و اشخاص و شركتهاي حقوقي خصوصي خارجي از سوي ديگر مطرح بوده استنباط و اعلام كردهاند، هرچند قوانين بعضي ديگر از كشورهاي محدودكننده يا ممنوعكننده داوري نيز به مناسبتهاي مختلف مبناي اصل موصوف بوده است. توضيح اينكه، قراردادهاي موضوع اين دعاوي كه همگي قبل از وقوع انقلاب اسلامي منعقد شده بودند متضمن شرطي مبني بر ارجاع اختلاف احتمالي به داوري بودند. پس از وقوع انقلاب، شركتهاي طرف قرارداد كه محل اجراي قرارداد و پروژه را خواه به ميل خود و خواه به دليل تغيير اوضاع و احوال اجتماعي و سياسي ترك كرده بودند با استناد به شرط موصوف مبادرت به طرح دعوا نزد مراجع داوري صلاحيتدار نموده و جبران خسارات وارده را مطالبه كردند. طرف ايراني نيز بهطور سيستماتيك به اصل ۱۳۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مبني بر لزوم موافقت هيئت وزرا و مجلس شوراي اسلامي براي امكان مراجعه به داوري استناد نموده و با اين اعتقاد كه اصل قانوني مزبور قابل تسري به قراردادهاي قبل از انقلاب نيز ميباشد ديوان داوري رسيدگيكننده به دعوا را غيرصالح دانستند. متقابلاً، داوران بينالمللي با احراز صلاحيت خود اعلام كردند يك دولت يا سازمانهاي وابسته به آن نميتوانند با استناد به مقررات داخلي لازمالاجراي خود، صلاحيت مراجع داوري مقيد در قرارداد را كه بهنظر آنها صلاحيتشان مضافاً در دعاوي تجاري بينالمللي محرز و حتي مقدم بر محاكم ملي است، زير سوال برده و بدينوسيله از تعهدات خود شانه خالي كنند. بدينگونه بود كه داوران اين اصل را بهعنوان يك رويه و مستند در آراي بعدي صادره عيناً مورد توجه و تاكيد قرار دادند. ذيلاً، به نمونههاي مهمي از اين آرا كه به اصل مورد بحث صريحاً تاكيد كردهاند، اشاره ميشود:
۱ـ راي داوري صادره در سال ۱۹۸۱ در دعواي مطروحه توسط شركت فرانسوي الف ـ آكيتن (Elf-Aquitaine) عليه شركت ملي نفت ايران (N.I.O.C)،[۵۱] در اين قضيه، با بروز اختلاف بين طرفين، شركت فرانسوي با استناد به شرط داوري مقيد در قرارداد كه قبل از انقلاب اسلامي منعقد شده بود از ديوان داوري اتاق تجارت بينالملل درخواست رسيدگي كرده بود. طرف ايراني نيز با استناد به اصل ۱۳۹ قانون اساسي جديد قرارداد داوري را باطل و غيرمعتبر ميدانست. ديوان داوري رسيدگيكننده در بخشي از راي خود اعلام نمود:
بالا
فهرست اصلي
* صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري-دكتر محمدتقي عابدي-(قسمت دوم)
« ... مطابق يك اصل شناخته شده در حقوق بينالملل، دولت موظف به پايبندي و اجراي شرط داوري مقيد در قرارداد منعقده توسط خود او يا موسسه وابسته به اوست و نميتواند بهطور يكجانبه مانع از توسل طرف ديگر قرارداد به روش دادرسي و حل و فصل اختلافات مورد توافق طرفين شود».
در اينجا، ديوان داوري با توسل به اصل لزوم وفاي به عهد اعتبار قرارداد داوري را احراز كرده است.
۲ـ راي داوري صادره تحت اشراف اتاق تجارت بينالملل در ۳۰ آوريل ۱۹۸۲ در دعواي مطروحه توسط شركت فراماتوم فرانسوي و ديگران عليه سازمان انرژي اتمي ايران در قضيه شماره ۳۸۹۶،[۵۲] در قرارداد موضوع دعوا كه در ۱۸ سپتامبر ۱۹۷۷ (قبل از انقلاب) مرتبط با احداث يك مركز اتمي در چارچوب موافقتنامههاي همكاري بين دو دولت منعقد شده بود، علاوهبر توافق به صلاحيت اتاق تجارت بينالملل، مقرر شده بود حقوق ايران حاكم بر قرارداد موضوع دعوا باشد. با بروز اختلاف و تشكيل ديوان داوري مطابق شرط داوري مقيد در قرارداد، طرف ايراني استدلال ميكرد كه با توجه به پذيرش حكومت قانون ايران بر قرارداد اصلي كه شامل قوانين بعد از انقلاب خصوصاً اصل ۱۳۹ قانون اساسي جديد نيز ميشود، شرط داوري ضمن قرارداد بهدليل عدم صدور مجوز از سوي مقامات صالح مملكتي بياعتبار بوده و داوران صلاحيت رسيدگي ندارند.
اگرچه ديوان داوري حكومت قوانين ايران را پذيرفت ولي به صرف اين قوانين اكتفا نكرده و بعضي اصول عمومي حقوق خصوصاً اصل حسننيت و اصل ناظر بر قدرت الزامآور قراردادها را نيز مبناي راي خود در تمامي موارد مورد اختلاف از جمله بحث صلاحيت قرار داده و اعلام كرد كه ويژگي الزامي تعهد مربوط به قبول داوري توسط يك دولت يا موسسات عمومي وابسته به آن ناشي از يك « اصل عمومي حقوق است كه امروزه در سطح جهاني، چه در روابط بين دولتها و چه در روابط بينالمللي خصوصي مورد شناسايي و پذيرش قرار گرفته و فرقي نميكند كه اصل مزبور بهعنوان نظم عمومي بينالمللي تلقي شود يا بهعنوان اصلي كه به رسوم تجاري بينالمللي تعلق داشته باشد يا به اصول شناخته شده خواه توسط حقوق بينالملل عمومي و خواه حقوق داوري بينالمللي يا حقوق بازرگاني فراملي... ».
لازم به ذكر است كه ديوان داوري در خصوص استدلال طرف ايراني مبنيبر اينكه قانون اساسي جديد نيز مشمول شرط مربوط به حكومت قوانين ايران است و به اصطلاح از اين جهت عطف به ماسبق شده و شرط داوري را نيز در بر ميگيرد، ادعاي طرف ايراني را به اين دليل كه اصل ۱۳۹ صريحاً شمول آن را بر قراردادهاي قبلي اعلام نكرده، رد كرده بود.
در راي صادره از شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك نيز دادرس به همان استدلال ديوان داوري در خصوص عطف بماسبق نشدن اصل ۱۳۹ تاكيد كرده ولي از آنجا كه شرط داوري، بر خلاف قرارداد اصلي، پس از انقلاب و در زمان حكومت اصل موصوف منعقد شده بود از اين جهت دعواي مطروحه در باب صلاحيت را مشمول اصل ۱۳۹ دانسته و اعلام داشته است:
« دادگاه توجه دارد كه اگر موضوع ارجاع اموال دولتي و عمومي از سوي دولت يا سازمانهاي وابسته به آن قبل از تصويب قانون اساسي مصوب ۱۳۵۸ مطرح بود موضع دادگاه ميتوانست متفاوت از موضع حاضر باشد. زيرا اصل بر اين است كه اثر قانون نسبت به آتيه است و عطف به ماسبق نميشود مگر اينكه به اين امر تصريح شده باشد ... بنابراين، ارجاع اختلافات موضوع دعواي حاضر تابع قانون حاكم در زمان خود بود. اما ... ».
البته، اين استدلال و نيز استدلال ديوان داوري برخلاف استنباطي است كه شوراي نگهبان قانون اساسي به شرح نظريه مورخ ۳ ارديبهشت ۱۳۶۵ بهدست داده و اطلاق اصل ۱۳۹ را دليلي بر تسري و شمول حكم آن بر موافقتنامههاي منعقده پيش از پيروزي انقلاب دانسته است.[۵۳]
۳ـ راي داوري صادره تحت اشراف اتاق تجارت بينالملل در سال ۱۹۸۶ در قضيه شماره ۴۳۸۱،[۵۴] يك شركت فرانسوي (خواهان) و يك شركت دولتي ايراني (خوانده) در قالب يك شركت مشترك يك پروژه ساخت مشخصي را در ايران تامين و تضمين مينمايند. پس از اينكه طرفين پروژه مزبور را بهخوبي به انجام ميرسانند بدون امضاي قرارداد مشاركت جديد، شروع به اجراي طرح جديدي ميكنند.
معذلك، از تصوير يك نامه ارسالي به وزارتخانه متبوع شركت ايراني يعني وزارت نيرو كه توسط رئيس هيئت مديره و مدير عامل شركت مشترك، به شركت خواهان نيز ارسال شده بود چنين بر ميآمد كه توافق اوليه با اصلاحات جزئي به پروژه دوم نيز قابل تسري بوده است. بروز اختلافنظر بين طرفين در خصوص پروژه دوم، مبناي تقديم درخواست داوري توسط خواهان به اتاق تجارت بينالملل مطابق شرط مقيد در قرارداد مربوط به ايجاد شركت مشترك قرار ميگيرد. عليرغم اينكه خوانده به صلاحيت ديوان داوري اتاق تسليم بوده، خاطرنشان ميكرد كه از يكسو نامه رئيس و مديرعامل كه به توافق مربوط به ايجاد شركت مشترك اشاره داشته، هيچگونه ارزش قراردادي ندارد. چرا كه نامه مزبور نه تنها تحت فشار و اجبار تحرير شده بلكه رئيس هيئت مديره صلاحيت چنين امري را نداشته است. و از سوي ديگر، مدعي بود كه بهعنوان يك شركت دولتي، نميتوانسته يك قرارداد داوري را بدون تجويز مقامات صالح مملكتي منعقد نمايد.
ديوان داوري كه مقر آن استكهلم تعيين شده بود پس از بررسي منابع حقوقي كه براساس مقررات آن اعتبار قرارداد داوري بايد احراز شود، در خصوص ادعاي مربوط به فقدان اختيار در انعقاد موافقتنامه داوري اعلام كرد كه:
« ... مطابق رويه پذيرفتهشده در داوري (بينالمللي)، نظم عمومي بينالمللي يك ارگان دولتي را كه با علم و اطلاع و در كمال آزادي مبادرت به انعقاد قرارداد داوري با اشخاص خارجي نموده و به آنها از اين جهت اطمينان داده، از اينكه بعداً بتواند خواه در جريان داوري، خواه در جريان اجراي راي از بطلان تعهد خود منتفع شود، با قوت و قدرت ممانعت خواهد كرد؛ (ضمن اينكه) خوانده بهعنوان يك شركت دولتي، آشكارا از تعهد مربوط به روشن ساختن طرف مقابل از الزامات حقوق ايران در باب انعقاد قراردادها توسط اشخاص حقوق عمومي، سر باز زده و آن را مخفي نگه داشته است».
در واقع، مبناي تصميم ديوان داوري در راي فوق علاوه بر نظم عمومي بينالمللي، بهطور ضمني مبتنيبر اصل حسننيت، اصل لزوم وفاي به عهد، اصل منع تناقضگويي يا قاعده استاپل (Estopple) و نيز اصل مربوط به لزوم ارائه اطلاعات و رفع ابهام از اختيارات قانوني ميباشد.
۴ـ راي داوري صادره در تاريخ ۲۶ ژوئن ۱۹۸۹ در دعواي بين شركت ملي نفت ايران و شركت پانامايي گات اويل در اين دعوا كه بر عكس موارد قبلي، طرف ايراني خواهان دعوا بود، شركت خوانده به عدم اعتبار قرارداد داوري به دليل عدم كسب مجوز لازم از مقامات صالحه ايراني يعني عدم رعايت مقررات اصل ۱۳۹ توسط خواهان استناد كرده بود. ديوان داوري لزوم چنين مجوزي را با استناد به دلايل مشابه رد كرد.[۵۵] با توجه به اينكه محل داوري فرانسه بود محكومعليه با بيان همان مباني مبادرت به اعتراض به راي مزبور در دادگاه استيناف پاريس نمود. دادگاه موصوف اعلام كرد:
«با توجه به اينكه دعواي حاضر جزو آن دسته از قراردادهاي بينالمللي است كه تحت شرايط و نيازهاي منطبق با عرف و رسوم تجارت بينالملل انعقاد يافته است و قرارداد داوري موضوع آن نيز كه منطبق با نظم عمومي بينالمللي است، شركت ملي نفت ايران را از استناد و انتفاع از مقررات محدودكننده حقوق داخلي كه به قصد فرار از تعهداتش پس از توافق بر مراجعه به داوري صورتگرفته، ممنوع ميكند. همينطور، گات نيز نميتواند اعتراض خود به اهليت و اختيارات شركت ملي نفت ايران در رجوع به داوري را مستند و مبتنيبر قوانين داخلي ايران نمايد. چه، نظم عمومي بينالمللي اساساً عنايت و اهميتي به شروط و مقررات مربوط در خصوص چگونگي مراجعه موسسات عمومي و دولتي در نظام حقوقي داخلي به داوري بهنحويكه در استدلال خوانده آمده، قائل نيست».[۵۶]
ولي، همانطور كه ذكر شد، آراي داوري كه طي آنها استناد به مقررات داخلي بهمنظور نفي صلاحيت داوران رد گرديده مختص اختلافات مطروحه بين سازمانهاي دولتي ايراني با خارجيان نيست و در رابطه با كشورهاي ديگر جهان سوم و قوانين داخلي آنها نيز مسبوق به سابقه است. نمونه بارز آن راي زير است.
۵ ـ راي صادره در قضيه شماره ۱۹۳۹ توسط داور منتخب اتاق تجارت بينالملل در سال ۱۹۷۳ در دعواي يك شركت ايتاليايي عليه يك نهاد دولتي افريقايي، در اين قضيه كه عليرغم محرمانه بودن هويت دولت طرف دعوا و نيز مقرره داخلي ممنوعكننده رجوع موسسات دولتي به داوري، ظاهراً توسط انگليسيهاي محرم اسرار از پرده برون افتاده! و معلوم شده شركت خوانده وابسته به دولت اتيوپي بوده و مقرره داخلي نيز ماده ۳۱۵ قانون آيين دادرسي مدني اين كشور ميباشد،[۵۷] ديوان داوري رسيدگيكننده دقيقاً در عباراتي مشابه راي صادره در قضيه شماره ۴۳۸۱ صادره در سال ۱۹۸۶ (شماره ۳)، ماده ۳۱۵ مرقوم را كه ويژگي نظم عمومي داخلي دارد، بهنفع نظم عمومي بينالمللي كنار زده است.[۵۸]
گفتار دوم ـ هماهنگي راهحلها در داوري بينالمللي (انتقاد از اصل و لزوم بازگشت به نظام حقوقي كلاسيك)
اكنون سوال اين است كه با توجه به لزوم هماهنگي راهحلها، خواه توسط قانونگذاران يا محاكم در سطح ملي، خواه توسط داوران در سطح بينالمللي كه نتيجه آن حتيالامكان جمع بين دو اصل معارض مورد بحث ميباشد، چه پيشنهادات اصلاحي قابل ارائه است؟ بهنظر ميرسد به حصر عقلي دو راه بيشتر وجود نداشته باشد: يا بايد مقرراتي همچون اصل ۱۳۹ قانون اساسي ايران و مقررات ملي مشابه آن مانند ماده ۳۱۵ قانون آيين دادرسي مدني اتيوپي و امثالهم در انطباق با اصل پذيرفته شده در داوري بينالمللي حذف و نسخ گردند يا اينكه داوران بينالمللي با اتخاذ راهكارهاي مناسب، هماهنگي بين دو نوع صلاحيت مورد بحث را فراهم آورند.
متاسفانه، بهدلايلي كه ذيلاً خواهد آمد، ناهماهنگي مزبور ناشي از انحراف داوران بينالمللي از اصول حقوقي و قضائي پذيرفته شده بوده و نتيجتاً اين رويه داوري است كه بايد خود را اصلاح و ترميم كرده و با اصول مجري و پذيرفته شده در نظامهاي حقوقي ملي منطبق شود. اينكه شخص نتواند با استناد به قانوني ملي خود از تعهداتش شانه خالي كند ابداع جديدي نيست. قوانين ملي و رويه قضائي كشورها بيش از يك قرن است كه با اين مقوله آشنا بوده و آن را بهكار ميبندند. ماده ۹۶۲ قانون مدني ايران نمونه بارز اجراي اين قاعده است. مقرره يادشده كه بهعنوان يك قاعده حل تعارض در راستاي مواد ۶ و ۷ همان قانون ناظر بر حكومت قانون ملي و شخصي هركس بر احوال شخصيه او (اهليت و وضعيت) وضع گرديده پس از آنكه در صدر ماده ۹۶۲ قانون مزبور « تشخيص اهليت هر كس براي معامله كردن» و انعقاد قراردادها را قانون ملي او قرار ميدهد بلافاصله بهعنوان يك استثنا مقرر ميكند:
« ... معذلك اگر يك نفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام دهد درصورتيكه مطابق قانون دولت متبوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده و يا اهليت ناقصي داشته است آن شخص براي انجام آن عمـل واجد اهليت محسوب خواهد شد درصورتيكه قطع نظر از تابعيت خارجي او، مطابق قانون ايران نيز بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد ...».
مقرره موصوف كه بهمنظور حفظ حقوق اتباع ايراني و حتي غيرايراني داراي حسن نيت در انعقاد قرارداد با خارجيان ديگر به تبعيت از راي معروف ليزاردي (Lizardi) صادره از محاكم فرانسه در سال ۱۸۶۱ اقتباس شده،[۵۹] به محاكم كشور اجازه ميدهد قانون ملي شخص خارجي معامله كننده در ايران را كه مطابق قاعده حل تعارض در تشخيص اهليت او براي معامله يا عدم آن صلاحيت دارد كنار زده و در فرضي كه مشاراليه مطابق قانون ايران داراي اهليت باشد او را به قرارداد منعقده ماخوذ و مجبور كند. درواقع، همانطوركه در حقوق بينالملل خصوصي در بحث تعارض قوانين مطرح است، قانون ايران در اينجا بهعنوان نظم عمومي استثناكننده و كنار زننده قانون خارجي صلاحيتدار عمل ميكند. آنچه اهميت اين تذكر را بيشتر مينماياند اين است كه استثناي ناشي از ماده ۹۶۲ مرقوم نيز اتفاقاً در رابطه با كساني است كه مدعي عدم اهليت قانوني مطابق قانون ملي متبوع خود در انعقاد قرارداد با خارجيان ميباشند. بدينترتيب، بدواً اين سوال مطرح ميشود كه علت عكسشدن قاعده در رويه داوران بينالمللي و پوشانيدن لباس اصل به اين قاعده استثنايي چيست؟
بهنظر ما، آنچه بهعنوان اصل به شرح آراي پيشگفته مكرراً به آن استناد شده و همواره قابليت اعمال قوانين ملي در مسئله صلاحيت داوران را نفي كرده در واقع مبتني بر يك انحراف و يا جاهطلبي علمي است والّا همين اصل استنادي ميتواند در قالب يك استثنا و قاعده مهم به شرح رويه ليزاردي توسط داوران بينالمللي اعمال شده و هماهنگي راهحلها را بهنحو مقبول و منطقي تضمين نمايد.
توضيح اينكه، فقدان قانون مقر دادگاه يا (lex fori) در داوريهاي بينالمللي بهعنوان يك ويژگي نه تنها عامل جذبه و مقبوليت اين روش حل و فصل دعاوي بين بازرگانان و فعالين عرصه اقتصاد بينالملل بهشمار ميرود بلكه بهدليل عدم انتصاب داوران به اين يا آن حاكميت، اين امكان را براي آنان فراهم آورده تا در استناد به قانون ملي هر كشوري كه مناسب تشخيص ميدهند هيچگونه محدوديتي احساس نكنند. تا اينجا مشكل خاصي بروز نميكند. چه، نهايتاً داور مسائل مطروحه ازجمله مشكل صلاحيت را ميتواند با كشف و اعمال يك قانون ملي صلاحيتدار حل كند.
مشكل زماني مطرح شد كه داور بينالمللي با توجه به جايگاه خاص خود و اينكه مضافاً «ملزم به استفاده از قاعده حل تعارض كشور معيني نيست»[۶۰] و « ميتواند از استفاده آن بهطوركلي صرفنظر نمايد»،[۶۱] به اين نتيجه رسيد كه اساساً حق دارد از استناد به هر قانون ملي مشخص امتناع نموده و بر مبناي شروط و محتواي خود قرارداد[۶۲] و يا با توسل به رسوم تجارت بينالملل و نيز اصول عمومي حقوق كه مشتركاً[۶۳] و يا منفرداً[۶۴] حسب ادعا موجد يك نظام حقوقي مستقل از نظامهاي حقوقي ملي و بينالملل موجود بوده و مخصوص تجار و بازرگانان فعال در سطح بينالمللي تحت عنوان مرسوم (lex mercatoria)[۶۵] ميباشد، به حل و فصل دعاوي نايل آيد.
البته، اينجا در مقام بررسي صحت و سقم وجود و ظهور يك نظام حقوقي نوپا كه بنا بر نظر طرفداران آن به تدريج با اعلام و استناد به آنها توسط مراجع قضائي بينالمللي خصوصاً داوران بينالمللي درحال شكلگرفتن ميباشد، نيستيم. ولي، از آنجا كه مبناي انحراف مورد اشاره، در همين تفكر مبنيبر عدم لزوم توسل به قوانين ملي در حل و فصل دعاوي ارجاعي به داوري بينالمللي ريشه دارد، ارائه دو تذكر مهم را ضروري ميدانيم:
اولاً، فقدان قانون مقر دادگاه در داوريهاي بينالمللي و به تبع آن استقلال داوران از دولتها و سپس اختيار آنها در حذف روش تعارض قوانين ذاتاً نميتواند توجيه كافي و قوي جهت طرد قوانين ملي از قلمرو دعاوي مطروحه در داوري بينالمللي باشد.[۶۶] بهعبارت ديگر، اينكه فقدان قانون مقر دادگاه در داوري عاملي براي فرار از اعمال قوانين ملي صلاحيتدار توسط داور بينالمللي باشد، نوعي تصنع و توهم است. چه، اگر اين ادعا كه « كليه قوانين ملي براي داور بيگانه هستند صحت داشته باشد، در مقابل ميتوان ادعا كرد كه همه قوانين نيز بالقوه قابليت آن را دارند كه بر موضوع اختلاف اعمال شوند».[۶۷] از سوي ديگر، همانطوركه بعضي از حقوقدانان بهدرستي اعلام كردهاند،[۶۸] نظام حقوقي قابل اعمال بر قراردادهاي بينالمللي نميتواند صرفاً به اين دليل كه مكانيسم و روش انتخابي جهت حل و فصل دعوا داوري است و نه محاكم ملي، تغيير يافته و دعاوي ارجاعي به داوري از سيطره قوانين ملي خارج شوند!
ثانياً، با توجه به اينكه مبناي اصل عدم قابليت استناد به مقررات داخلي جهت رد صلاحيت داوران عمدتاً ناشي از اصول موسوم به فراملي است آقاي برونو اوپتي را بر آن داشته تا در شرح خود بر راي فراماتوم[۶۹] و همچنين ديگران به مناسبتهاي مختلف[۷۰] رفتار داوران را در استناد به صورت يكجا به اصول مزبور بدون تعيين محتوا و نيز جايگاه دقيق آنها در طبقهبندي قواعد حقوقي و اينكه آيا همه اين اصول ارزش برابر دارند يا متفاوت، به باد انتقاد و تمسخر بگيرند. لازم به ذكر است كه داوران در راي فراماتوم در رد اعتراض طرف ايراني به صلاحيت دادگاه كه با استناد به اصل ۱۳۹ قانون اساسي و نيز لازمالاجرا بودن قانون ايران بر موضوع اختلاف صورت گرفته بود به اصولي مانند « اصل عمـومي حسن نيت»، « اصل عمومي حقوق»، « اصل اساسي و مبنايي قدرت الزامآور قراردادهاي منعقده (و نيز) اصولي كه مبناي كليه ارتباطات قراردادي خصوصاً در روابط بينالمللي بوده و ناشي از رسوم تجاري بينالمللي و حقوق بينالملل است»[۷۱] متوسل شده بودند.
آيا براي گريز از اين محظورات و جلوگيري از بروز شائبههايي در باب عدم بيطرفي داوران و يا حداقل مسامحه آنها نسبت به حقوق اصحاب دعوا، مناسب و بهتر نيست داور يا داوران رسيدگيكننده، حقوق قابلاعمال بر قرارداد داوري را كه ممكن است صريحاً توسط طرفين تعيين شده يا بهطور ضمني از اوضاع و احوال قضيه كشف شود و يا اينكه در فرض سكوت و عدم وجود هرگونه نشانهاي در اين رابطه، توسط داوران با استناد به قانون محل انعقاد يا محل اجراي قـرارداد كشف ميشود، ملاك عمـل و ارزيابي خود در اعتبار موافقتنامه داوري قرار دهند؟ اين در واقع همان روش كلاسيك و سنتي كشف و اعمال حقوق قابلاعمال بر قراردادها در حقوق تطبيقي موسوم به تئوري تعيين و جايابي عيني قرارداد (la theorie de la localisation objective du contrat) منتسب به باتيفل است كه در نظامهاي حقوقي جهان مقبوليت فزايندهاي دارد.[۷۲]
البته، همانطوركه پيشتر ذكر شد، در حقوق اكثر كشورهاي دنيا قاعده پذيرفته شده در باب قانون حاكم بر اهليت افراد در حقوق بينالملل خصوصي قراردادها، قانون ملي شخص است و عليالاصول اين قانون بايد مبناي عمل داوران قرار گيرد. ولي، از آنجا كه اين قانون در مواردي مورد انتقاد دكترين معتبري است كه اهليت قراردادي را از مقوله احوال شخصيه افراد محسوب نكرده و به تبعيت از حقوق اكثر كشورهاي انگلوساكسون آن را يك عنصر مربوط به تشكيل و انعقاد قرارداد ميدانند[۷۳] و از سوي ديگر امروزه برخي از حقوقدانان مسئله مراجعه دولت و موسسات وابسته به آن به داوري را يك موضوع مربوط به اهليت نميدانند[۷۴] بنابراين، قانون حاكم بر قرارداد با توجه به نفوذ و حاكميت تقريباً مطلق اراده در قراردادها بهترين گزينه براي احراز صلاحيت يا عدم صلاحيت داوران بهشمار ميرود.
بدون تعصب و يا پيشداوري، بايد اذعان كرد بعضي از داوران در استناد به اصول كلي ياد شده كه مورد تبعيت بعضاً كوركورانه عدهاي ديگر از داوران و حتي بعضي از قضات[۷۵] احساساتي و بياطلاع از مباني واقعي حقوقي قرارگرفته، حقيقتاً راه افراط پيش گرفته و از اين رهگذر خسارات غيرقابلجبراني را نه تنها به منابع مادي و ملي كشورهاي عمدتاً جهان سومي وارد كردهاند بلكه اعتماد آنها را به داوري و عدالت ناشي از اين مكانيسم حل و فصل دعاوي از بين برده يا به شدت تضعيف كردهاند. اگر تا اين اواخر بعضي از حقوقدانان[۷۶] از رفع سوء تفاهمات ناشي از بعضي آراي داوري همچون آرامكو و شيخ ابوظبي و امثالهم با اشاره به مقبوليت فزاينده داوري در اين كشورها خصوصاً كشورهاي عرب و جهان سوم اظهار مسرت و خوشحالي ميكردند، ملاحظه آرائي چون فراماتوم كه عليرغم تصريح طرفين بر حكومت قوانين ايران بر قرارداد، با اصول مبهم فوق ممزوج شده و معجون تلخي را توليد كرده است بار ديگر اين تفكر را در اذهان زنده ميكند كه غربيان، با توجه به ورود و بسط يد فزاينده آنها در موسسات داوري بينالمللي، اينبار در قالبهاي نو و الفاظ آراسته قصد بهرهبرداري و سوءاستفاده از داوري را دارند.[۷۷] بنابراين، مادامكه اين رويه به شكل منطقي و منصفانه حل نشود مقرراتي همچون اصل ۱۳۹ قانون اساسي ايران و ممنوعيتها و محدوديتهاي مشابه در ساير كشورها كماكان عامل مهمي در مقابله با اين نوع اعمال سليقههاي شخصي و دلبخواهي خواهد بود.
براي اقناع از آنچه كه فوقاً از نظر گذشت، كافي است نگاهي ولو اجمالي به نحوه استدلال و سپس استنتاج ديوان داوري در قضيه شماره ۴۳۸۱ كه قبلاً در عداد آراي اعلامكننده اصل مورد بحث به آن اشاره كرديم،[۷۸] افكنده شود. در اين قضيه، ديوان داوري بدواً در جستجوي منابعي بر آمده كه حقوق قابلاعمال بر اعتبار قرارداد داوري براساس مقررات آن تعيين خواهد شد و تذكر ميدهد كه اين منابع بايد با در نظرگرفتن نشانههاي موجود در قرارداد داوري معين شود. و چون احراز ميكند كه طرفين تصريحي در خصوص اينكه منابع حقوق انتخابي تواماً بايد بر قرارداد اصلي، قرارداد داوري و احتمالاً بر آيين داوري حاكم باشد، نكردهاند بلافاصله اعلام ميكند:
« ... اين وظيفه ديوان داوري است كه منابع حقوقي قابلاعمال جهت تعيين اعتبار قرارداد داوري را بدون نياز به حقوق بينالملل خصوصي قابلاعمال انتخاب كند ... به شرطي كه چنين انتخابي با قواعد داوري ايران و فرانسه منافات نداشته باشد».
سپس، همانطوركه ملاحظه شد، داور منبع حقوقي مزبور را در اصول عمومي حقوق و رسوم تجاري مورد عمل در رويه تجار بينالمللي يافته و از آن تحت عنوان نظم عمومي بينالمللي كه مشعر بر عدم امكان استناد به قوانين ملي براي بياعتبار كردن قرارداد داوري است، ياد ميكند. اين در حالي است كه اصليترين منبع حقوقي كه اعتبار قرارداد داوري بايد بر اساس آن تعيين شود و شارح راي نيز با لحن خاصي به عدم اعتناي داور به آن اشاره كرده،[۷۹] همانا قانون ملي شخص حقوقي ايراني است كه بهعنوان قانون قرارداد با توجه به تصريح طرفين لازمالاجرا بوده است.
بيدليل نيست كه موسسات دولتي وابسته به &#۱۷۰۵;شورهاي جهان سوم، برخلاف شركتهاي غربي طرف قرارداد، از اعمال آنچه كه در ادبيات حقوقي بهكار رفته توسط داوران رسوم تجاري و عناوين مشابه مانند اصول عدالت و انصاف نام گرفته بهشدت وحشت داشته و استناد به آنها را مساوي با محقشدن طرف مقابل ميدانند. راي داوري صادره در قضيه شماره ۳۳۸۰ در سال ۱۹۸۰ از اين جهت بسيار قابل تامل است. در حاليكه شركت ايتاليايي طرف قرارداد بر اعمال رسوم تجاري و اصول عدالت و انصاف اصرار داشت، طرف سوريهاي، نهايت تلاش و استدلال خود را در رد قابليت اعمال اين اصول و لزوم اعمال قانون ملي صلاحيتدار كه بهنظر وي قانون سوريه ميباشد بهكار برده بود![۸۰]
معذلك، نبايد تصور شود كه منظور ما از انتقاد به ملاكها و اصول استنادي داوران بينالمللي اين است كه آنها هرگز نميتوانند يا نبايد به اصول و رسوم تجاري كه مورد تاييد مقررات سازمانهاي داوري و نيز قوانين ملي از جمله بند ۴ ماده ۲۷ قانون داوري تجاري بينالمللي ايران است، استناد كنند. برعكس، آنچه مورد اختلاف ميباشد نوع تلقياي است كه داوران از ماهيت اين رسوم و اصول استنادي داشته و آنها را قواعد مربوط به يك نظام حقوقي مستقل و در واقع تافته جدا بافته نسبت به قوانين ملي و بينالمللي ميدانند. ولي همانطوركه آقايان لگرد[۸۱] و كاسيس[۸۲] بهدرستي در طول نوشتههاي خود به اثبات رسانيدهاند، اين رسوم و اصول چيزي جز همان قواعد تكميلي و تفسيري مورد اهتمام و تاكيد قانونگذاران ملي نيست. نتيجه اينكه، از نقطهنظر نظام حقوقي به مفهوم سنتي آن، اعمال رسوم تجاري همواره در طول و راستاي قوانين ملي است و نه در عرض و مستقل از آنها.
به هر تقدير، با ملاك قرار دادن حقوق قابلاعمال بر قرارداد داوري به طرق كلاسيك كه الزاماً همان قانون كشور محدودكننده مراجعه به داوري نخواهد بود و ميتواند حقوق كشوري باشد كه مراجعه نهادهاي عمومي به داوري را مجاز ميشمارد، راي داوري صادره مبناي قضائي محكم و تقريباً غيرقابل ايرادي پيدا كرده و اعتماد به اين روش دادرسي را در كشورهاي جهان سوم بيش از پيش تضمين و تقويت خواهد كرد.
البته، صرفنظر از موردي كه طرفين، قرارداد خود را صريحاً تابع قانون ديگري قرار داده باشند و يا اينكه داور با توسل به تئوري نشانهها بهطور ضمني حكومت قانون ديگري را بر آن كشف كند، بهنظر ميرسد حقوق حاكم غالباً حقوق كشوري خواهد بود كه مراجعه نهادهاي عمومي و دولتي را به داوري محدود يا ممنوع ميكند. چه، فراموش نكنيم كه قراردادهاي موضوع اين آراء كه از نوع قراردادهاي دولتي يا توسعه اقتصادي[۸۳] هستند در فرضي كه بين يك شركت خصوصي خارجي و يك موسسه دولتي جهان سومي منعقد شوند، اولاً در غالب اوقات متضمن شرط حاوي اعمال قانون كشورهاي اخير است و ثانياً در فرض سكوت در خصوص قانون حاكم، نه تنها بهطور معمول محل انعقاد عقد بلكه محل اجراي آن هميشه در اين كشورها ميباشد.
بدينترتيب، با قابلاعمال بودن قانون اين دسته از كشورها بر قرارداد، داور يا داوران مجبور خواهند بود قواعد مربوط به نظم عمومي &#۱۷۰۵;شوري &#۱۷۰۵;ه قانون آن بر قرارداد حا&#۱۷۰۵;م است[۸۴] و از جمله اصل ۱۳۹ را به اجرا گذاشته و نفوذ شرط داوري را سد كرده و نهايتاً عدم صلاحيت خود را اعلام نمايند و يا به تبعيت از بعضي آراي داوري،[۸۵] دادرسي را معلق و متوقف ساخته و با تعيين مهلت معقول، منتظر اخذ مجوز توسط موسسه دولتي طرف قرارداد از مقامات صالح مملكت متبوع خود باشند و همانطور كه شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك در راي مورد بحث در اين نوشتار تاكيد كرده « بديهي است تصويب بعدي (مقامات ياد شده) اثر قهقرايي يافته و رجوع به داوري را از ابتدا معتبر ساخته و بدان نفوذ حقوقي ميبخشد».
نبايد تصور شود تعليق رسيدگي داور تا وصول موافقت مراجع ملي مربوط، نوعي وابسته و پيوسته كردن صلاحيت داوري به صلاحديد يك حاكميت بوده و نتيجه آن تخريب اختيار داور در صدور حكم به صلاحيت خود ميباشد. چرا كه اين امر پس از مرحله و پروسه اظهارنظر داور نسبت به صلاحيت خود مطابق قانون ملي حاكم صورت ميگيرد و پذيرش آن در اين مرحله صرفاً جهت تقويت صلاحيت داوري و از باب هماهنگي راهحلها ميباشد و خواهيم ديد كه نه تنها قوه مجريه بهعنوان يكي از مراجع معطي مجوز، نسبت به اين امر نظر مساعد داشته و در لوايح تقديمي به مجلس نيز بهعنوان يك رويه موافق رجوع موسسات دولتي و عمومي به داوري است بلكه اين ايده كه رد سيستماتيك ارجاع اختلافات به داوري به دلايل مختلف خصوصاً بهلحاظ اقتصادي و سياسي به مصلحت نميباشد بهتدريج در رويه نهاد قانونگذاري كشور و نمايندگان آن درحال شكلگرفتن است.
به هر تقدير، با پذيرش مبنا بودن قانون ملي حاكم بر موافقتنامه داوري، ميتوان اعمال آن را نه بهعنوان يك اصل متخذ از مفاهيم انتزاعي و شناور ـ آنطور كه در رويه داوران ملاحظه ميشود ـ بلكه با استناد به بعضي قواعد حقوقي مسلم و مشترك بين نظامهاي حقوقي جهان بهعنوان استثناي قابلتوجه در موارد معتنابهي كنار زده و نهايتاً با توسل به اصل الزامآور بودن تعهدات[۸۶] يا اصل حسن نيت[۸۷] و ساير اصول پذيرفته شده، اعتبار قرارداد داوري را احراز كرد. بر اين اساس، در فرضي كه مثلاً موافقتنامه داوري قبل از تصويب قانون محدودكننده داوري منعقد شده باشد، داور ميتواند با استناد به قاعده جهاني عطف بماسبق نشدن قوانين (به شرط عدم تصريح) از اجراي قانون به ظاهر صلاحيتدار خودداري نموده و اعتبار موافقتنامه و نتيجتاً صلاحيت خود را احراز كند. اتفاقاً، داوران دخيل در قضيه فراماتوم جهت رد ادعاي طرف ايراني دائر بر شمول اصل ۱۳۹ موخرالتصويب بر موافقتنامه داوري، از اين قاعده بهعنوان يك قاعده پشتيبان و بهمنظور تقويت اصل عدم توسل به مقرره داخلي جهت نفي صلاحيت داور بينالمللي سود بردهاند. درحاليكه منطقاً اين امكان براي آنان وجود داشته كه با مبنا قراردادن صرف حقوق قابلاعمال، از قاعده عطف بماسبق نشدن بهعنوان يك استثنا جهت صدور حكم به صلاحيت خود بهره جسته و از انتقادات وارده دائر بر خروج از اختيارات خود مصون بمانند. البته، حتي در فرضي كه داوران چنين ميكردند بهلحاظ نظري، همانطور كه در مبحث مربوط به اثبات قانون خارجي در حقوق بينالملل خصوصي مطرح است، اين بحث كماكان مفتوح بود كه قاضي يا داور بايد قانون خارجي را بهعنوان يك دليل آنطور كه خود ميفهمند اعمال كنند يا آنگونه كه مقنن مربوط خواسته است.[۸۸]
همچنين است در موردي كه داور از اوضاع و احوال قضيه چنين استنباط كند كه موسسه دولتي، طرف قرارداد را از عدم اختيار خود در مراجعه به داوري آگاه نكرده و يا با ارائه اطلاعات خلاف مبني بر اخذ مجوز از مقامات صلاحيتدار، او را به داشتن اختيارات واهي مغرور نموده باشد. اتفاقاً، ديوان داوري در راي شماره ۴۳۸۱ كه اجمال آن پيشتر از نظر گذشت، بدواً به اين قاعده اشاره كرده و اعلام داشته است: « ... معذلك بايد اين واقعيت را در نظر گرفت كه نقصي كه قرارداد داوري از جهت عدم رعايت مقررات اصل ۱۳۹ با آن مواجه است هنگام انعقاد قرارداد داوري به اطلاع و آگاهي خواهان نرسيده بود».[۸۹] ولي، نهايتاً اصل عدم قابليت استناد به مقررات داخلي براي بياعتبار شمردن قرارداد داوري را بهعنوان يك قاعده مربوط به نظم عمومي بينالمللي ملاك اصلي تصميم خود در قابلاجرا نبودن اصل ۱۳۹ قرارداده است.
بهنظر ميرسد در فرضي كه طرف قرارداد با علم و اطلاع از ضرورت وجود چنين مجوزي و نيز با اطلاع از عدم اختيار موسسه دولتي طرف قرارداد در مراجعه به داوري، ريسك انعقاد موافقتنامه را مثلاً به اميد عدم بروز اختلاف و يا به هر غرض ديگري به جان خريده باشد و صحت اين امر براي داور بهنحوي ثابت شود در اينصورت مطابق قاعده عقلي اقدام، ماخوذ به تصميم و ريسك خود خواهد شد و داور بايد مطابق قانون ملي صلاحيتدار، عدم صلاحيت خود را اعلام نمايد.
گفتار سوم ـ هماهنگي راهحلها در حقوق داخلي
اگرچه به شرح دلايل تقديمي در مبحث سوم، قويّاً توصيه گرديد رويه داوري از طريق بازگشت به نظام حقوقي كلاسيك به ترميم و بازسازي خود پرداخته و داوران بينالمللي با تحليل قرارداد موضوع اختلاف و ملاك قراردادن قانون ملي حاكم بر قراداد به صلاحيت يا عدم صلاحيت خود اظهارنظر كنند و كماكان همين طريق را تنها علاج هماهنگي راهحلها در دو سوي مسئله صلاحيت ميدانيم ولي، نبايد فراموش كرد كه رويه فعلي داوران در رد قابليت اعمال اصل ۱۳۹ قانون اساسي ايران، متقابلاً ناشي از نقائص و خلاهايي است كه در حقوق داخلي، خواه از جهت اجرايي و خواه از جهت قانونگذاري با آن مواجه هستيم. بهعبارت ديگر، لازم است با اتخاذ راهكارهاي موثر در داخل كشور مشكل عدم اعتناي داوران بينالمللي به مقررات اصل ياد شده را از مبنا و ريشه آن حل كنيم. بدينمنظور، منطقاً و نيز بهلحاظ عملي راهكارهاي زير قابلمطالعه و تامّل است.
بند اول: حذف كامل يا اصلاح اصل ۱۳۹ قانون اساسي
ممكن است گفته شود كه حذف اصل مزبور بهترين روش حل مشكل است. چه، نه تنها از اين پس شاهد تلاش بيحاصل طرف ايراني جهت متقاعد كردن داور يا داوران در صدور راي به عدم صلاحيت خود با استناد به اصل مزبور نخواهيم بود بلكه با توجه به اينكه كشور ما به شدت به سرمايهگذاري خارجي و اصلاح زيربناهاي اقتصادي از طريق انعقاد قراردادهاي كلان اقتصادي نيازمند است و ظاهراً نيل به اهداف برنامههاي پنجساله توسعه اقتصادي جز با انعقاد قرارداد با شركتهاي خارجي ميسور نيست و طرفهاي خارجي[۹۰] نيز غالباً راضي به صلاحيت محاكم كشورمان در فرض بروز اختلاف در اجراي قراردادها يا تفسير آن نبوده و داوري را ترجيح ميدهند و عدم پذيرش داوري ميتواند عامل قوي براي صرفنظر كردن آنها از قرارداد داوري باشد بنابراين، حذف كامل آن از صحنه قانونگذاري، آرامش رواني لازم در انعقاد قراردادها و پيشبرد اهداف كلان اقتصادي را ميسر ميسازد، ضمن اينكه ابتكار و سرعت عمل مديران اجرايي و مسئولين قانوني شركتهاي دولتي را بالا برده و كمك ميكند من بعد شاهد زير پا گذاشتن اصل مزبور از سوي آنان نباشيم!
واقعيت اين است كه حذف كامل اصل مورد بحث يا اصلاح آن مثلاً از طريق رفتار برابر با خارجيان بهطوري كه ارجاع قراردادهاي منعقده با آنان نيز همانند مورد اتباع داخلي صرفاً در موارد مهم[۹۱] به تصويب مجلس برسد به علل و فلسفه وجودي تقنين آن برميگردد و هرگونه اظهارنظري در اينخصوص بايد با در نظر گرفتن اين امر صورت گيرد. بهعبارت ديگر، بايد ديد آيا علل تصويب اين اصل در زمان حاضر نيز به قوت خود باقي است يا در گذر زمان بهنحو كلي يا جزئي دستخوش تغيير و تحول شده است.
اگرچه مشروح مذاكرات خبرگان قانون اساسي بهطور مصداقي منعكسكننده انگيزهها و دلايل ريز تصويب چنين اصلي نميباشد و بلكه با مفروض و مسلم دانستن لزوم تصويب آن، بيشتر وقت خبرگان به تركيب و جملهبندي عبارات و نيز مفهوم حاصله از اصل اختصاص يافته است ولي از مجموع مذاكرات صورتگرفته علل زير را ميتوان استظهار نمود:
۱ـ دغدغه شديد حفظ اموال عمومي و دولتي از طريق نظارت و تصويب مجلس، با توجه به اينكه پيشنويس و طرح اوليه اصل ۱۳۹،[۹۲] مبنا و مدار در « صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي و ارجاع آن به داوري در هر مورد» موكول به تصويب هيئت وزيران قرار داده و صرف اطلاع مجلس را « در مواردي كه طرف دعوا خارجي باشد و در موارد مهم داخلي» كافي ميدانست، بعضي از خبرگان اين امر را خطرناك و نامناسب اعلام كرده بودند.[۹۳] در اين رابطه، بيمناسبت نخواهد بود چنانچه فرازي از سخنان يكي از خبرگان تدوينكننده قانون اساسي در لزوم تصويب و موافقت نهايي مجلس (و نه هيئت دولت) با صلح دعاوي يا ارجاع آن به داوري اموال عمومي و دولتي را عيناً نقل كنيم:
« ... اين اصل بسيار مهمي است. ما آمديم... مسئله دعواي خارجي (و موارد مهم داخلي) را فقط گفتيم به اطلاع مجلس برسد. در حاليكه فرض بفرماييد كه شما صد عدد هواپيماي فانتوم از امريكا خريديد و يك اختلافي ايجاد شده كه متجاوز از ميلياردها تومان است. هيئت وزيران ميآيد و تصميم ميگيرد و... ميگويد ما نه طلبكاريم نه بدهكار و فقط اين را به مجلس شوراي ملي اطلاع بدهد و كارش تمام ميشود درحاليكه در بار اول من اعتراض كردم... مسئله قراردادهاي خارجي را همه متفق بودند كه اول به تصويب مجلس برسد. موضوع اختلاف ما روي مسائل مهم داخلي بود. اينكه من گفتم دو بار راي متناقض شد همين بود. براي اينكه بار اول همه قبول كردند كه موارد مهم داخلي هم بايد به تصويب مجلس برسد. حالا در اين اصلي كه در اينجا چاپ شده در موارد مهم داخلي كه به تصويب مجلس مناط نيست به جاي خود، موارد خارجي را هم گفتهاند (صرفاً) به اطلاع مجلس برسد. اين مسئله با سرنوشت يك مملكت و ميلياردها بودجه مملكت سروكار دارد. اين است كه اولاً حتماً بايد در دعواهاي خارجي بههر صورت و بههر شكل با تصويب مجلس باشد، در مورد موارد مهم داخلي هم بايد با تصويب مجلس باشد منتها تشخيص موارد مهم را ميگذاريم به اختيار خود مجلس. قانون تعيين ميكند كه چه مواردي مهم است و چه مواردي غير مهم است... ».[۹۴]
۲ـ ذهنيت تاريخي منفي ناشي از بعضي آراي داوري غير عادلانه و بعضاً موهن و نيز عدم بيطرفي بعضي داوران و موسسات داوري بينالمللي، در اين رابطه، يكي از اعضاي خبرگان تدوين قانون اساسي تذكر ميدهد كه: « من معتقدم ... در قراردادهاي با خارج (طرف خارجي)، داوري بهوسيله موسسات داخلي كشور انجام شود و موسسات بينالمللي را منع كنيد براي اينكه مشكلاتي بهوجود خواهد آمد چون در گذشته به استناد همين موضوع مشكلاتي داشتيم».[۹۵]
۳ـ داوري بهعنوان رقيبي براي محاكم ملي و عامل محدودكننده حاكميت دولتها در حيطه حقوق عمومي: درواقع، ميتوان گفت مبناي كليه مجادلات و مباحثات اتفاقاً ناشي از اين امر است كه مرجع و روش ديگري غير از محاكم كه مراجع رسمي و عمومي حل و فصل دعاوي و اختلافات هستند در اصل مزبور بهعنوان جايگزين مطرح بوده و الّا نبايد چنين حساسيتي بروز نمايد.
اگرچه دلايل موصوف كمابيش در زمان ما موجود بوده و اتخاذ حداكثر احتياطات لازم در حفظ اموال عمومي و دولتي توجهاً به كثرت قراردادهاي اقتصادي منعقده ضروري بهنظر ميرسد ولي، نبايد در استناد به علل موصوف اغراق شود. چه، امروزه ضرورت رعايت بعضي از مصالح مهمتر مقتضي اعمال اصلاحات لازم در اصل مورد بحث ميباشد از جمله لزوم سرعت در انعقاد قراردادهاي اقتصادي بهمنظور حصول به رشد مطلوب اقتصادي، ايجاد انگيزه و اطمينان در مديران كه لازمه مديريت نوين و نيز توفيق در برنامههاي توسعه است و بالاتر از همه فراگيرشدن داوري در سطح جهاني بهطوريكه امروزه بهدليل وجود بعضي كنترلها و مكانيسمها، اعتماد بيشتري به اين روش حل و فصل دعاوي پيدا شده و دولتها نيز به آن نه به چشم رقيب و محدودكننده حاكميت خود بلكه بهعنوان پشتيبان در حل و فصل دعاوي مينگرند و كمتر كشوري است كه امروزه مقررات مستقلي تحت عنوان داوري تجاري بينالمللي (علاوهبر مقررات مربوط به داوري داخلي) به تصويب نرسانيده باشد. بنابراين، لازم است در قلمرو كنترل و نظارت مجلس قدري تجديدنظر كرده و دايره دخالت هيئت وزيران را كه در نظام سياسي ما او نيز بهنحوي منبعث از اراده عمومي است، توسعه داد. اتفاقاً، اين ديدگاه كه دقيقاً معارض ديدگاه قبلي مبني بر لزوم نظارت و تصويب مجلس ميباشد در اظهارات بعضي ديگر از خبرگان به شرح زير به چشم ميخورد:
«... اين اصل كه مربوط به صلح دعاوي است نسبت به اموال و معاملات دولتي... ما اگر بهطور كلي جلوي دولت و فعاليت آن را بگيريم و در هر موردي ارجاع به مجلس يا يك مقام ديگري بكنيم دولت و وزارتخانهها نميتوانند كارشان را انجام بدهند. مثلاً راهسازي يا خريد فلان جنس و يا فلان ماشين. خلاصه متاعي كه مربوط به مملكت و مربوط به كارشان است و نوعاً هم اينطور نيست كه هميشه بين دو طرف قرارداد دعوايي و اختلافي پيش بيايد. قرارداد بسته ميشود و طبق آن قرارداد عمل ميشود. پس اولاً اين نادرست است و ثانياً اگر بخواهيم در هر موردي چه داخلي چه خارجي اين را به يك مقام ديگري ارجاع بدهيم دولت نميتواند امور كشور را اداره كند ... و اگر به همين متن كه مطرح است راي بدهند اشكالي ندارد».[۹۶]
بدينترتيب، بهنظر ما لازم است اولاً با محصور و محدودكردن قلمرو دخالت مجلس به موارد مهم اعم از داخلي و خارجي، در فرصت مقتضي و مناسب نسبت به اصلاح اصل موصوف اقدام شود، ضمن اينكه مكانيسم مربوط به اطلاع و اعلام مصوبات توسط هيئت دولت به مجلس در هر مورد، همانطور كه خبرگان قانون اساسي در موارد عديده به آن تصريح كردهاند،[۹۷] خود روش نظارتي مهمي است كه ميتواند درصورت مشاهده تخلف از عوامل بازخواست و نيز استيضاح وزرا باشد. ثانياً، لازم است ذيل همين اصل يا ترجيحاً بهموجب قانون عادي مصوب مجلس، ملاكهاي نوعي مشخصي كه موارد مهم بر اساس آن تشخيص داده خواهند شد ضمن ايجاد كميسيون تامالاختياري مركب از نمايندگان مجلس و دولت تعيين شده و به كليه مباحث نظري و مشكلات عملي پايان داده شود.
بند دوم: لزوم تسهيل تشريفات قانوني مربوط به بررسي پيشنهادات واصله در خصوص ارجاع به داوري در هيئت دولت و مجلس
صرفنظر از مورد يا مواردي كه ممكن است مديران و مسئولين موسسات و شركتهاي عمومي و دولتي شخصاً و يا مستظهر به پشتيباني سياستمداران و مسئولين اجرايي مملكتي بدون رعايت پروسه مربوط به اصل ۱۳۹ قانون اساسي مبادرت به انعقاد قراردادهاي خرد يا كلان اقتصادي نمايند،[۹۸] در ساير موارد، علت عدم كسب اجازه از مقامات صالح مملكتي در انعقاد قراردادهايي كه ارجاع دعاوي احتمالي به داوري بينالمللي را مجاز ميشمرد، ميتواند نوعاً طولاني بودن پروسه تصويب خصوصاً در مجلس باشد كه برابر مقررات قانون اساسي و آييننامه داخلي مجلس كه خود قانون مهمي بهشمار ميرود لازم است تشريفات مقرر در باب نحوه تقديم و تصويب لوايح در قوه قانونگذاري و حتي در هيئت دولت حكماً رعايت شود.
گردشكار اجمالاً چنين است كه وزارتخانه دخيل و ذينفع در قضيه پس از اتمام مذاكرات اوليه و توافق درباره كليه شروط و تعهدات قراردادي با طرف خارجي، در خصوص آخرين شرط پيشنهادي كه عبارت از مكانيسم و نحوه حل و فصل دعاوي ناشي از اجراي قرارداد يا تفسير تعهدات طرفين ميباشد نتواند موافقت طرف مزبور را براي حكومت صلاحيت محاكم ايران در فرض بروز اختلاف جلب نمايد و تنها جايگزين رجوع به داوري باشد، طي نامهاي به امضاي عاليترين مقام وزارتخانه و ضمن ذكر جزئيات امر و احتمالاً دلايل و منافعي كه پذيرش پيشنهاد طرف خارجي در باب داوري را توجيه ميكند بهعنوان رئيس جمهور يا معاون اول وي ارسال ميدارد. پس از وصول نامه، مراتب حسب دستور از طريق دفتر هيئت دولت جهت بحث و بررسي به كميسيون يا كميسيونهاي ذيربط خصوصاً معاونت حقوقي و امور مجلس رياست جمهوري ارجاع ميشود. پس از بررسي كارشناسي و جمعبندي نظرات واصله از معاونتهاي حقوقي ساير وزارتخانهها، نظر واحدي جهت اتخاذ تصميم نهايي به هيئت دولت ارسال ميشود. چنانچه هيئت دولت در جلسه عمومي خود با پيشنهاد موافقت نمايد آنگاه مراتب با دلايل توجيهي و پيوست مدارك و اسناد قرارداد طي لايحهاي به مجلس ارسال ميشود. پس از وصول لايحه، به ترتيبي كه در آييننامه داخلي مجلس شوراي اسلامي پيشبيني شده وصول آن در صحن علني مجلس رسماً اعلام ميشود.[۹۹] پس از آن، كميسيون مربوط در هيئت رئيسه مجلس تعيين ميشود[۱۰۰] كه معمولاً كميسيون امور قضائي و حقوقي است. سپس، اداره قوانين مجلس نسبت به چاپ آن با رديف و شماره خاصي كه از اين پس معرف لايحه تقديمي ميباشد اقدام نموده به ترتيب اولويت آن را درقالب لايحه يك شوري[۱۰۱] جهت كار كارشناسي و اعلام نظر به كميسيون مربوط ارسال مينمايد. پس از وصول آن در كميسيون، اينجا نيز به ترتيب اهميت و تاريخ وصول، در دستور كار هفتگي كميسيون قرارگرفته و در روز معين با دعوت از كارشناسان و متخصصين از وزارتخانهها يا افراد مستقل موضوع بررسي شده و تصميم لازم در قبول يا رد آن اعلام ميشود. آنگاه، كميسيون نيز طي گزارشي با رعايت تشريفات لازم موضوع را به هيئت رئيسه مجلس اعلام و حسب دستور صادره با رعايت اولويت طرحها و لوايح و نيز تاريخ وصول، در دستور جلسه هفتگي مجلس قرار گرفته و در روز و ساعت معين شده و بهشرطي كه طرحها و لوايح اولويتدار ديگري حسب درخواست تعداد معيني از نمايندگان جايگزين آن نشود، گزارش و نيز نظر كميسيون توسط مخبر مربوط قرائت شده و رايگيري بهعمل ميآيد.[۱۰۲]
بدينترتيب، با توجه به لزوم تسريع در انعقاد قراردادها بهدليل زمانبندي طرحها و پروژههاي مربوط به توسعه اقتصادي موردنظر قانونگذار و اينكه پروسه طولاني تصويب احتمالاً فرصتها و منافع مشروعي را كه طرفين در انعقاد قرارداد به آن چشم دوختهاند از بين خواهد برد، آنان را وادار ميكند كه از انعقاد قرارداد كه با صرف وقت و هزينه فراوان به مرحله نهايي و امضا رسيده چشمپوشي كنند و يا اينكه طرف ايراني مجبور ميشود بدون رعايت مقررات اصل ۱۳۹ بهشرط داوري ضمن قرارداد تن دهد. البته در موارد بسيار نادري ممكن است عدم رعايت اصل مزبور حتي ناشي از عدم اطلاع، اهمال يا مسامحه مديران و مسئولين موسسه دولتي و عمومي باشد.
با توجه به مراتب معروضه، لازم است در اصلاحاتي كه هماكنون در دوره هفتم مجلس شوراي اسلامي در قانون مربوط به آييننامه داخلي مجلس بهمنظور رفع مشكلاتي كه در عمل پيش آمده و ماشين قانونگذاري را با كندي و مشكل مواجه كرده مقرراتي ناظر بر تسريع در تصويب لوايح مربوط به اجراي اين اصل قانون اساسي، خواه از جهت نحوه وصول و ايصال آنها در مجلس و كميسيونها و خواه فوريت آنها (مثلاً يك فوري يا دو فوري بودن آنها) بهنحو خاص تصويب شود. البته، آييننامه فعلي مجلس به شرح ماده ۱۶۹ به دولت اين اجازه را ميدهد تا ضمن لايحه تقديمي اعمال اصل ۸۵ قانون اساسي متضمن واگذاري امر تصويب به كميسيون حقوقي و قضائي را درخواست نمايد كه البته پذيرش آن منوط به تصويب در جلسه علني است و عمل به همين طريق ميتواند بسيار مشكلگشا باشد.
خوشبختانه، موضوع در سطح قوه مجريه تا حدودي تسهيل گرديده است. چه، هيئت دولت بهموجب مصوبه شماره ۱۹۷۵۵/۲۹۳۰۳ ت ه مورخ ۷/۵/۱۳۷۷ با درك ضرورت سامان دادن به اجراي اصل ۱۳۹، ارجاع دعاوي داخلي به داوري را به وزراي عضو كميسيون اقتصاد هيئت دولت تفويض كرده است مشروط بر اينكه وزراي مرتبط و دخيل در قرارداد موضوع داوري، در مباحث و تصميمگيري كميسيون اقتصاد دولت حضور داشته باشند.
در اينجا يادآوري دو نكته مهم ضروري است:
اولاً، بنا به اطلاع نگارنده، تاكنون موردي كه از همان بدو امر (در فاصله بين مذاكرات قراردادي و قبل از امضا) درخواست موافقت با ارجاع اختلاف احتمالي به داوري از مجلس شوراي اسلامي شده باشد مشاهده نگرديده است و آنچه در قالب لايحه در مجلس اعلام وصول شده و به كميسيون مربوط ارجاع شده مربوط به دعاوي پس از انعقاد قرارداد (به شرحي كه خواهد آمد) بوده است. ضمناً، رويه دولت نيز تا اين اواخر موافقت با كليه موارد واصله از وزارتخانهها و ارسال آنها به مجلس در قالب «لايحه اجازه ارجاع اختلافات بين (نام و مشخصات طرف ايراني و خارجي) ... به داوري مثلاً اتاق تجارت بينالملل» بوده است.
ثانياً، صرفنظر از مناقشاتي كه بين حقوقدانان در خصوص مفهوم الفاظ و اصطلاحات بهكار رفته در اصل ۱۳۹ از قبيل « دعاوي»، « ارجاع» و غيره در گرفته است[۱۰۳] و نيز قطعنظر از اينكه اصل موضوع بحث را بر مبناي نظريه نمايندگي تفسير كنيم يا نظريه عدم اهليت و يا هر نظريه ديگر، به نظر ما اطلاق اصل ۱۳۹ مقتضي كسب اجازه از مقامات صلاحيتدار قبل از انعقاد و امضاي قرارداد است. معالوصف، همانطوركه شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي يك تهران نيز به حق تاكيد كرده، درصورت عدم رعايت اين امر توسط موسسات عمومي و دولتي و نتيجتاً پذيرش شرط داوري، « تصويب (و اجازه بعدي مقامات مزبور) اثر قهقرايي يافته و رجوع به داوري را از ابتدا معتبر ساخته و بدان نفوذ حقوقي ميبخشد». مفهوم اين سخن آن است كه امضا و انعقاد قرارداد داوري توسط موسسات ياد شده بهلحاظ حقوقي همچون عقد فضولي يا حداقل در حكم آن ميباشد ولي نفوذ و تاثير عمل حقوقي انجام گرفته منوط به كسب اجازه است. چه، كلمه دعاوي بهكار رفته در اصل مزبور هم شامل دعوا و اختلاف ايجاد شده است مانند موردي كه قرارداد داوري بهنحو فضولي منعقد شده و پس از بروز اختلاف بين طرفين،[۱۰۴] از مقامات درخواست موافقت با داوري شود و هم شامل دعوا و نزاع احتمالي است كه گفته شد اطلاق اصل مقتضي كسب اجازه پيش از انعقاد قرارداد داوري است.[۱۰۵] و ميدانيم هر دو طريق ارجاع اختلاف به داوري كه امروزه در قوانين داوري غالب كشورها از جمله ايران از آنها تحت عنوان «موافقتنامه داوري» نام برده ميشود، برابر مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ و خصوصاً بند «ج» ماده ۱ قانون داوري تجاري بينالمللي مصوب ۱۳۷۶ تجويز و پذيرفته شده است.[۱۰۶]
بند سوم: وضع قانون عادي بهمنظور مجازات متخلفين از اصل ۱۳۹
راهحل يا پيشنهاد مزبور در واقع مبتني بر اين پيش فرض است كه در شرايطي كه هنوز فلسفه و علل وجودي اصل ۱۳۹ در صيانت از اموال عمومي و دولتي در مقابل تجاوز متجاوزين به بيتالمال و ثروتهاي عمومي باقي است يكي از راههاي بازدارنده و موثر، وضع مقرراتي تحت عنوان قانون اجراي اصل ۱۳۹ قانون اساسي است. البته، در اين قانون لازم است كليه ابهامات برطرف گردد كه بعضي از آنها به شرح ذيل ميباشد:
۱ـ تعيين دقيق اموال عمومي و دولتي با ارجاع به قوانيني كه بهنظر قانونگذار متكفل بيان اين نوع اموال هستند، بهشرطي كه خود قانون موجد ابهام جديدي نباشد؛
۲ـ تعيين اينكه اجازه و تصويب دولت و مجلس بايد پيشاپيش باشد يا پس از آن نيز بهشرطي كه شرط داوري مقيد و منوط به رعايت اصل ۱۳۹ باشد، ممكن است يا خير؛
۳ـ پروسه و چگونگي تصويب در هيئت دولت؛
۴ـ تعيين اينكه لوايح تقديمي از سوي دولت مثلاً بايد يك فوريتي يا دو فوريتي (بسته به نوع قرارداد از جهت مبلغ، ضرورت و اهميت آن) باشد؛
۵ـ تعيين مجازات براي مباشرين و معاونين عدم رعايت اصل مزبور. مجازات معينه ميتواند يك عنوان مجرمانه مستقل بوده و مجازاتهاي مشخصي براي مرتكبين از قبيل انفصال موقت يا دائم يا حبس و يا جزاي نقدي مقرر نمايد و يا اينكه تحت يكي از عناوين قانون مجازات اسلامي قرار گيرد.
اگرچه تعيين مجازات ممكن است با اين استدلال كه انگيزه مديران شركتها و سازمانهاي دولتي را از بين ببرد، مورد انتقاد شديد كساني قرار گيرد كه در عرصه قراردادهاي بينالمللي جايي براي جرم و مجازات قائل نيستند ولي، مشاهده اقدامات بعضي مسئولين و مديران دولتي كه موسسات و سازمانهاي دولتي و عمومي تحت اشراف خود را همچون حياط خلوت خود تلقي ميكنند و در حيف و ميل اموال عمومي، ساخت و پاخت با شركاي خارجي بهمنظور مشروع جلوه دادن قراردادهاي منعقده، دريافت و پرداخت كميسيونها و حق دلاليهاي غيرقانوني و امثالهم از هيچ اقدام و تخلفي فروگذار نميكنند، چارهاي براي توصيه چنين قانونگذاريهايي باقي نميگذارد، ضمن اينكه بدين ترتيب مجبور ميشوند به وظايف قانوني خود عمل نمايند.
گفتار چهارم ـ پيشنهاد يك راهكار عملي به موسسات و سازمانهاي دولتي
در شرايط فعلي كه حذف يا اصلاح اصل ۱۳۹ به مصلحت نيست و يا به زمان و توجيهات قوي نياز دارد و از سوي ديگر، طولاني بودن تشريفات طرح درخواست در دولت و مجلس با مصلحت مربوط به سرعت در انعقاد قراردادهاي توسعه اقتصادي قابلجمع نيست، خوشبختانه ملاحظه بعضي قراردادهاي مهم كه به دليل بروز اختلاف بين طرفين در اجراي قرارداد علني شده و در قالب لايحه اجازه ارجاع اختلاف به داوري به صحن علني مجلس كشيده شده اين امكان را فراهم آورده تا به ابداعي پرداخته شود كه در قراردادهاي مزبور در خصوص رعايت اصل ۱۳۹ از همان بدو انعقاد اتخاذ شده است. توضيح اينكه، در اين قراردادها طرف ايراني موفق شده است لازمالاجرا بودن شرط داوري را منوط و معلق به رعايت اصل موصوف نمايد. البته، اين نحو توافق ميتواند بهنوبه خود خطرات و مشكلاتي را براي طرف ايراني به همراه داشته باشد. چرا كه ممكن است داوران به لزوم رعايت تشريفات مقرر در اصل ۱۳۹ قبل از ورود در ماهيت توجه نكرده و بهصرف وجود شرط داوري صلاحيت خود را مفروض و مسلم اعلام كنند. با اين حال، در وضعيت فعلي تنها طريق جمع بين دو مصلحت فوق، تمسك به طريق يادشده ميباشد، ضمن اينكه موسسه دولتي ميتواند خود را از اتهام عدم رعايت قانون اساسي مبرا نمايد. ذيلاً به دو مورد از اين قراردادها پرداخته ميشود:
بند اول: قرارداد منعقده براي تاسيس كارخانه آلومينا با يك شركت اروپايي[۱۰۷]
در مناقصه مربوط به تاسيس كارخانه آلومينا[۱۰۸] وابسته به يكي از وزارتخانههاي ايران در سال ۱۳۷۰، يك شركت اروپايي با مسئوليت محدود توانسته بود امتياز احداث كارخانه را بهدست آورده و در همان سال بهعنوان پيمانكار مبادرت به انعقاد « موافقتنامه قرارداد شامل ۹ ماده و شش ضميمه» با وزارتخانه مزبور جهت توليد بوكسيت به ميزان ۲۸۰۰۰۰ متريك تن آلومينا در سال نمايد. موافقتنامه، مطابق معمول قراردادهاي از اين نوع، داراي متني بهعنوان « شرايط عمومي پيمان يا قرارداد» بود. بهموجب ماده ۸ موافقتنامه مقرر شده بود « حل و فصل اختلافات طبق بند ۳۵ شرايط عمومي قرارداد» بهعمل آيد. در اين رابطه، بند ۱ ماده ۳۵ مقرر ميكرد:
« هرگونه اختلاف، عدم توافق يا ادعاي ناشي از قرارداد، فسخ و يا تفسير اين قرارداد و يا هر موضوع مرتبط ديگر چنانچه از طريق مذاكره دوستانه بين طرفين حل نشود بنا به درخواست هر دو طرف يا يكي از طرفين قرارداد به داوري ارجاع خواهد شد. داوري در ژنو، سوئيس، و مطابق آيين دادرسي مقيد در مقررات داوري اتاق تجارت بينالملل، پاريس، برگزار و تحت حكومت قوانين ذكرشده در ماده ۳۰ شرايط عمومي قرارداد حل و فصل خواهد شد».
موسسه ايراني طرف قرارداد نه تنها موفق شده بود قانون ايران را بهعنوان قانون قابلاعمال توسط داوران به قرارداد اصلي و نيز موافقتنامه داوري به طرف خارجي بقبولاند[۱۰۹] بلكه، از طريق درج بند ۷ ماده ۳۵ دايره اعمال بند ۱ ماده ۳۵ را محدود و منوط به رعايت اصل ۱۳۹ قانون اساسي كرده بود. مطابق اين مقرره: « اجراي اين ماده (بند ۱ ماده ۳۵) منوط به مقررات ماده (اصل) ۱۳۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران خواهد بود». مضافاً، از باب ايضاح موضوع، طي بند ۸ ماده ۳۵ موافقتنامه مقرر شده بود:
« چنانچه مجلس شوراي (اسلامي) ايران از اجازه ارجاع اختلاف يا هرگونه عدم توافق خاص يا ادعا به داوري به شرحي كه فوقاً اشاره شد امتناع نمايد، چنين اختلاف، عدم توافق يا ادعا تحت صلاحيت رسيدگي محكمه ايران قرار خواهد گرفت».
پس از بروز يكسري مشكلات[۱۱۰] خصوصاً وجود ايراد اساسي در يكي از قسمتهاي مهم كارخانه به نام واحد ۱۱ موسوم به واحد انحلال لولهاي كه بهدليل طراحي و ساخت غلط شيرهاي كنترل آن و نيز عدم رفع عيب توسط پيمانكار، رابطه قراردادي طرفين از حالت دوستانه خارج ميشود، طرف ايراني مبلغ ۲ ميليون دلار از ضمانتنامه بانكي توديعي از سوي شركت را بهدليل عدم انجام تعهد قراردادي و راهاندازي بهموقع و رفع عيب از واحد ۱۱ كارخانه ضبط مينمايد كه اين امر منجر به اعتراض شركت و نهايتاً ترك محل كارگاه توسط پرسنل و مديران شركت ميشود. متعاقباً، طرف ايراني بقيه ضمانتنامه حسن انجام كار به مبلغ ۴/۲۴ ميليون دلار را جهت رفع عيب و ادامه عمليات ضبط نموده و از اواسط مهرماه ۱۳۸۰ يك شركت چيني بهعنوان مشاور خارجي استخدام ميشود تا معايب واحد ۱۱ و ساير واحدها را رفع نمايد.
با توجه به قطع رابطه كاري و قراردادي طرفين، شركت اروپايي در تيرماه ۱۳۸۰ با استناد به بند ۱ ماده ۳۵ « شرايط عمومي قرارداد» كه مطابق ماده ۸ موافقتنامه، حاكم بر حل و فصل اختلافات فيمابين بوده مبادرت به تقديم درخواست داوري به ديوان بينالمللي اتاق تجارت ICC نموده و اعاده ضمانتنامه و سود آن، بازگشت به كار جهت اتمام طرح، عدم بهكارگيري مشاور خارجي ديگر و نيز محكوميت طرح توليد آلومينا بهدليل انتشار شايعات عليه اعتبار و شهرت شركت را تقاضا مينمايد.
كارخانه آلومينا از طريق مراجع مسئول طي نامهاي به اتاق تجارت بينالملل، با استناد به بند ۲ ماده ۶ مقررات داوري اتاق[۱۱۱] و با اعلام اينكه قرارداد داوري ميان طرفين مشروط به اعمال مقررات اصل ۱۳۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران است به صلاحيت ديوان اعتراض و قرارداد داوري را بهدليل عدم حصول قيد يادشده غيرنافذ اعلام مينمايد. ديوان داوري بينالمللي اتاق تجارت نيز با اعلام اينكه صلاحيت اتاق ظاهراً و اجمالاً (prima facie) در قرارداد منعقده قيد شده و اينكه تصميم نهايي در خصوص صلاحيت مطابق بند ۲ ماده ۶ مرقوم با هيئت داوري منتخب خواهد بود، رسيدگي به ايراد را به ديوان داوري محول مي&#۱۷۰۵;ند.
متعاقباً، طرفين داوران خود را معرفي و چون در خصوص تعيين سرداور توافق بهعمل نميآيد، مطابق بند ۳ ماده ۳۵ شرايط عمومي قرارداد، سرداور توسط رئيس اتاق تجارت بينالملل تعيين و معرفي ميشود. با تنظيم صورتجلسه مربوط به وظايف و ماموريت داوران در جلسه ۱۰ اسفند ۱۳۸۰، طرف ايراني از هيئت داوري درخواست ميكند در اجراي بند ۷ ماده ۳۵ شرايط عمومي قرارداد، بهمنظور اخذ مجوزهاي مندرج در اصل ۱۳۹ قانون اساسي، داوري معلق و متوقف شود كه اين امر از سوي هيئت داوري رد شده ولي درخواست ديگر طرف ايراني مبنيبر تفكيك رسيدگي به ماهيت و صدور راي مقدماتي در خصوص صلاحيت مورد قبول واقع ميشود. در تاريخ ۱۱ و ۱۲ تيرماه ۱۳۸۱ هيئت داوري بنا به درخواست طرف ايراني مبنيبر رسيدگي نسبت به ايراد عدم صلاحيت جهت استماع دلايل و شهود طرفين تشكيل جلسه داده و پس از استماع اظهارات و دلايل طرفين، اعلام مينمايد هيئت داوري قصد دارد راي خود در مورد صلاحيت را حداكثر تا مهرماه ۱۳۸۱ صادر كند و اينكه از ۱۲ تيرماه بهبعد هيچ لايحهاي را از ناحيه طرفين در مورد صلاحيت نخواهد پذيرفت.
از همينجا، مسئولين طرح آلومينا در وقت باقيمانده با اين استدلال كه سرداور سوئيسي در خصوص مشروط بودن توافق داوري با به تاخير انداختن تصميم به شرح فوق در واقع به آنان مهلت داده تا تصميم مجلس را نفياً يا اثباتاً قبل از انقضاي فرجه يادشده اخذ و به هيئت داوري ارائه نمايند، مبادرت به تسليم لايحهاي از طريق هيئت دولت تحت عنوان « لايحه اجازه ارجاع اختلافات ناشي از قرارداد طرح آلومينا ... با شركت ... به داوري» به مجلس شوراي اسلامي نموده و درخواست ميكنند نظر مجلس تا پايان شهريور سال ۱۳۸۱ اعلام شود زيرا در غير اين صورت تاخير زماني نامعقول در اخذ مجوزهاي لازم، از نظر هيئت داوري بهمنزله نفي حق دادخواهي شركت اروپايي تلقي و موجب به خطر افتادن حقوق حقه طرح توليد آلومينا خواهد شد.
پس از اعلام وصول لايحه در جلسه علني مجلس و ارجاع آن به كميسيون قضائي، كميسيون مزبور نيز با حضور كارشناسان و مسولين طرح آلومينا و پس از بحث و تبادلنظر، با ارجاع دعوا به داوري مخالفت كرده و در واقع بر بند ۱ ماده ۳۵ موافقتنامه كه صلاحيت محاكم ايران در فرض عدم تجويز مراجعه به داوري از سوي مجلس را مفروض اعلام كرده، صحه ميگذارد. بالاخره، تصميم و گزارش كميسيون قضائي در جلسه علني مجلس شوراي اسلامي مطرح و تصميم كميسيون با اكثريت آراء به تصويب ميرسد.[۱۱۲]
آنچه قابلذكر و در عين حال جالب است اينكه ديوان داوري عليرغم استناد طرف خارجي (خواهان) به اصل متخذ از رويه داوران بينالمللي مبنيبر غيرقابلپذيرش بودن ادعاي عدم اعتبار قرارداد داوري با استناد به ممنوعيت مراجعه به داوري ناشي از مقررات داخلي خوانده، استدلال طرف ايراني مبنيبر عدم صلاحيت ديوان در رسيدگي به دعواي مطروحه را مورد پذيرش قرارداده و خصوصاً پس از مرور و اشاره به آراي مختلفي كه در رد اصل ۱۳۹ توسط داوران بينالمللي و بعضي محاكم خارجي صادر گرديده، اعلام ميكند:
« معذلك، قرارداد حاضر كاملاً و بهطور مبنايي با قراردادهاي موضوع آراي يادشده متفاوت است. در هيچيك از آنها اصل ۱۳۹ قانون اساسي ايران يا مقررات مشابه آن مثل قرارداد حاضر در شرط داوري ادغام نشده بود (تا اجراي شرط منوط و مقيد به رعايت و اجراي اصل مزبور گردد). بنابراين، قضيه حاضر بايد از آراي مورد اشاره كاملاً متمايز و تفكيك شود».
چه، همانطوركه ديوان در فراز ديگري از راي خود متذكر شده، بندهاي ۷ و ۸ ماده ۳۵ قرارداد منعقده قلمرو اجراي بند ۱ همان ماده ناظر بر صلاحيت اتاق تجارت بينالملل را مشروط و مقيد به رعايت اصل ۱۳۹ كرده و به اين اعتبار، اصل مرقوم نه شرط اعتبار قرارداد داوري (آنطور كه خواهان مدعي است) بلكه شرط اعمال و اجراي قرارداد بوده است، به خصوص اينكه عدم تصويب مجلس موجب استقرار صلاحيت محاكم ايران قرار داده شده است.
بند دوم: قرارداد منعقده بين يك شركت صنايع چوب ... و يك كنسرسيوم خارجي[۱۱۳]
بهموجب قرارداد مورخ ۱۴/۲/۱۳۷۰ يك كنسرسيوم متشكل از چهار شركت متعهد بوده كليه كارهاي مربوط به طراحي ، مهندسي، ساخت، تامين تجهيزات و قطعات يدكي، نظارت بر عمليات، نصب و راهاندازي و آموزش پرسنل، آزمايشهاي اثبات ظرفيت و نيز رفع نواقص مستند به خود و تعهدات دوران گارانتي مربوط به احداث يك مجتمع توليد كاغذ را به اتمام رساند.
در اين قرارداد، به شرح ماده ۳۷ مقررات مفصلي در ده بند تحت عنوان « حل و فصل اختلافات و داوري» مورد توافق طرفين قرار گرفته بود. در بند ۱ آن بدواً طرفين مكلف شده بودند در فرض بروز هرگونه اختلاف يا عدم توافق در تفسير يا مفهوم هر مادهاي از قرارداد، نهايت تلاش و سعي خود را جهت حل اختلاف از طريق مذاكره مستقيم و تفاهم بهعمل آورند و چنانچه اختلاف و تعارض ادامه يافت، هر طرف شخصي را جهت مذاكره و حل اختلاف معرفي نمايد. در فرض عدم توفيق، اين دو نفر شخص سوم بيطرفي را مشتركاً انتخاب نمايند تا مجتمعاً به رفع مشكل اقدام كنند. چنانچه تلاش هر سه نفر نيز ظرف شش ماه منتج به نتيجهاي نشد، در آن صورت به شرحي كه خواهد آمد به داوري مراجعه نمايند (بند ۱ـ۱ ماده ۳۷).
آنگاه پس از ذكر جزئيات ديگري در خصوص نحوه و زمان مراجعه به داوري، كيفيت ادامه و اجراي تعهدات متقابل ناشي از قرارداد حتي در جريان داوري و ساير مسائل به شرح بند ۲ الي ۷، بالاخره در بند ۸ توافق كردهاند: « داوري در شهر نوشاتل سوئيس مطابق قواعد و اساسنامه اتاق تجارت بينالملل برگزار و كل جريان دادرسي نيز به زبان انگليسي خواهد بود. حقوق حاكم و قابلاعمال مطابق ماده ۳۶ خواهد بود».[۱۱۴]
با وجود اين، بند ۹ مقرره مورد بحث در انطباق با لزوم رعايت اصل ۱۳۹ مقرر داشته است:
« تصويب پيشاپيش پارلمان جمهوري اسلامي ايران جهت امكان ارجاع اختلاف به داوري مورد بحث ضروري و لازم است. شركت (ايراني) متعهد خواهد بود چنين مصوبهاي را تحصيل نمايد و پيمانكار نيز با ارائه مدارك و مستندات لازم به اين امر مساعدت خواهد كرد». و بلافاصله به شرح بند ۱۰ همان ماده مقرر شده: « چنانچه مصوبه پارلمان ظرف ۱۲ ماه كسب نشود، اختلاف جهت حل و فصل نهايي به محكمه صالح جمهوري اسلامي ايران ارجاع خواهد شد».
در راستاي اجراي قرارداد، موارد اختلاف متعددي بروز ميكند كه عمدتاً ناشي از طراحي ناقص، عدم حصول شاخصهاي مورد تضمين كنسرسيوم و همچنين عدم ايفاي تعهدات قراردادي بوده بهطوريكه مجتمع را مجبور نموده بود مبالغ معتنابهي را جهت حل مقطعي معضلات و جرايم ناشي از تاخير و جرايم كمي و كيفي محصولات به حساب كنسرسيوم بپردازد، خصوصاً معايب زيستمحيطي كه عدم رفع آنها ميتواند تعطيلي كارخانه را بهدنبال داشته باشد.
گزارش مجتمع حكايت از آن دارد كه چون هدفش فراهم بودن مجتمعي كامل، بدون نواقص عمده و قابلاطمينان مطابق شرايط قراردادي بوده بنابراين، با اتخاذ مواضع انعطافپذير، طرف خارجي را ترغيب به رفع نواقص و تكميل كار كرده و حتي جهت نشان دادن حسننيت از حق قراردادي خود مبنيبر ضبط ضمانتنامههاي حسن انجام كار استفاده نكرده است. متاسفانه، كنسرسيوم نه تنها همكاري لازم را بهعمل نياورده بلكه مبادرت به طرح دعوا به خواسته ۷۲ ميليون دلار در ديوان بينالمللي داوري اتاق تجارت نموده است. اين درحالي است كه اواسط سال ۸۱ پيشنهاد كرده بود در قبال نواقص و اختلافات موجود با پرداخت مبلغ ۷/۶ ميليون مارك مصالحه شود!
بالا
فهرست اصلي
* صلاحيت قضائي و صلاحيت داوري-دكتر محمدتقي عابدي-(قسمت سوم)
با طرح موضوع در اتاق تجارت بينالملل، مجتمع از يك سو از مراجع مسئول ميخواهد موضوع را نزد ديوان مزبور پيگيري نمايد، &#۱۷۰۵;ه در همين راستا، مرجع مربوط نيز طي لايحهاي عدم صلاحيت ديوان را اولاً بهدليل طي نشدن مرحله ميانجيگري مقدماتي پيشبيني شده در قرارداد و ثانياً مشروط و معلق بودن صلاحيت اتاق تجارت بينالملل به تصويب و پذيرش شرط داوري از سوي مجلس شوراي اسلامي با استناد به بند ۲ ماده ۶ اساسنامه اتاق، اعلام مينمايد. و از سوي ديگر، از طريق وزارت مربوط موضوع را جهت اخذ مجوز از مجلس به هيئت دولت منعكس ميكند كه پس از بررسي و اخذ نظر از كارشناسان و وزارتخانهها، با نظر موافق لايحهاي تحت عنوان « لايحه اجازه ارجاع اختلافات بين شركت صنايع چوب ... و كنسرسيوم موضوع قرارداد... مورخ ۱۴/۲/۱۳۷۰ به داوري اتاق تجارت بينالملل» تهيه و به مجلس ارسال ميشود.
به هر تقدير، عليرغم اينكه در وضعيت فعلي پذيرش شرط داوري و لازمالاجرا بودن آن بهنحو معلق و مشروط بر تصويب و اجازه مجلس شوراي اسلامي، تنها طريق ممكن براي جمع بين دو مصلحت مربوط به لزوم تسريع در انعقاد قراردادهاي توسعه اقتصادي و رعايت تشريفات مقرر در اصل ۱۳۹ معرفي شد ولي بايد توجه داشت كه اولاً، با توجه به پذيرش جهاني اصل مربوط به اختيار داوران بينالمللي در صدور حكم به صلاحيت خود، مستبعد نيست داوران موصوف در مواردي به اين امر كه صلاحيتشان منوط به موافقت يك حاكميت باشد وقعي ننهاده و بهصرف وجود شرط داوري صلاحيت خود را احراز و اعلام نمايند. ثانياً، به هنگام قيد لزوم رعايت اصل ۱۳۹ در قرارداد منعقده، لازم است به تركيب عبـارات و كلمات بهكار رفته توجه كافي مبذول شود تا ـ همانطور كه در قضيه كارخانه آلومينا از نظر گذشت و ديوان داوري رسيدگيكننده نيز در عدم صلاحيت خود بر روي آن انگشت گذاشته بود ـ رعايت اصل موصوف قيد لازمالاجرا بودن شرط داوري تلقي شود و نه قيد صلاحيت داوران. چرا كه بدينوسيله هرگونه شائبه مربوط به نفي اصل اختيار داوران در اظهارنظر و صدور حكم بر صلاحيت خود از بين ميرود. ثالثاً، نفي و رد منظم لوايح مربوط به داوري توسط مجلس شوراي اسلامي، نه تنها موجب ميشود رويه پيشنهادي به موسسات ايراني مبنيبر منوط كردن لزوم شرط داوري به رعايت اصل ۱۳۹ لوث شده و در دراز مدت به مثابه شرط لغو تلقي شود، مضافاً تمايل و رغبت طرفهاي خارجي در پذيرش چنين قيدي را از بين خواهد برد.
نتيجه
به هر تقدير، بهنظر ميرسد در حقوق داوري ايران اعم از ملي و بينالمللي، بايد بين دو مورد از داوريها قائل به تفكيك شد: موردي كه اشخاص حقيقي و حقوقي حقوق خصوصي حل دعاوي و اختلافات خود را به داوري بينالمللي واگذار ميكنند و موردي كه موسسات و سازمانهاي دولتي ايراني در قراردادهاي منعقده شرط صلاحيت داوري ملي يا بينالمللي را قيد ميكنند. در قسم اول پذيرش صلاحيت داوري در عرض صلاحيت قضائي و در نتيجه تعليق جريان رسيدگي و حتي صدور عدم صلاحيت قابلدفاع بهنظر ميرسد. چه، تراضي بر صلاحيت داور يا داوران منتخب متعلق اراده افراد خصوصي بوده و با منافع عمومي و حاكميت دولتها چندان تلاقي و تنافي ندارد. اين امر با تصويب قانون داوري تجاري بينالمللي خصوصاً ماده ۸ آن صراحت بيشتري يافته است. با وجود اين، بحث در خصوص دامنه و شمول صلاحيت داوري و مطلق بودن آن با توجه به مشروط بودن صلاحيت موصوف به درخواست ي&#۱۷۰۵;ي از طرفين تا پايان اولين جلسه دادگاه و همچنين نياز داوري به مداخله مراجع قضايي در موارد چندي از جمله صدور قرار تامين و نصب داور طرف ممتنع و مانند آن مفتوح است. ولي، در داوري قسم دوم بهدليل برخورد موضوع با منافع عمومي و حاكميتي و با توجه به اصل ۱۳۹ قانون اساسي پذيرش اصل صلاحيت داوري در حقوق ايران با مانع و ايراد جدي مواجه است و به همين دليل نميتوان و نبايد از اصل پذيرفته شده در داوري بينالمللي مبنيبر غيرقابلقبول بودن استناد به مقررات داخلي جهت نفي صلاحيت داوران بينالمللي تم&#۱۷۰۵;ين نمود.
--------------------------------------------------------------------------------
[۱]. چكيده اين راي در مجله منتشر شده از سوي جمعي از قضات محاكم سابق حقوقي يك و دو تهران تحت عنوان « گزيده آراء دادگاههـاي حقـوقي»، فصل اول (آراء صادره در باب صلاحيت)، راي شمـاره ۱، ص ۱۵ به بعد، نشر ميـزان، ۱۳۷۴، قـابل ملاحظه است. لازم به توضيح است &#۱۷۰۵;ه اين راي توسط هم&#۱۷۰۵;ار سابق قضايي و دانشمند محترم جناب آقاي د&#۱۷۰۵;تر عباس اجتهادي در زمان تصدي شعبه ۲۵ دادگاه حقوقي ي&#۱۷۰۵; تهران صادر و انشاء گرديده است.
*. استاديار دانشكده حقوق و علوم سياسي ـ واحد تهران مركزي و استاد مدعو دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه علامه طباطبايي.
[۲]. بهموجب ماده ۹۷۱ قانون مدني ايران « دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه دعوا در آنجا اقامه ميشود. مطرح بودن همان دعوا در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود».
[۳]. Unilatérale
[۴]. Bilatérale
[۵]. در رابطه با ويژگيهاي قواعد حل تعارض قوانين و نيز قواعد حل تعارض دادگاهها خصوصاً رك.
H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international prive, ۷ ed., L.G.D.G., ۱۹۸۳, t. I, n. ۲۵۰, t. II, n. ۶۶۷ et s.; Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international prive, ۴ ed., Dalloz, pp. ۸۹ et s.
[۶]. البته ممكن است (فرض نادري است) مقررات مجري در محل طرح دعوا دادگاه مربوط را براي رسيدگي صالح نداند كه در اينجا قاضي رسيدگيكننده با عنايت به خاصيت يكجانبه بودن قواعد مربوط به تعارض دادگاهها ظاهراً بايد صرفاً عدم صلاحيت خود را اعلام نمايد و نميتواند همزمان به صلاحيت كشور ديگري نظر دهد.
[۷]. مطابق ماده ۱۳ قانون آيين دادرسي فعلي: « در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد، خواهان ميتواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در حوزه آن واقع شده است يا تعهد ميبايست در آنجا انجام شود».
۸. Competence judiciaire.
[۹]. در تاييد اين اصل، اصل ۱۵۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر داشته است كه « مرجع رسمي تظلمات و شكايات دادگستري است. تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است».
[۱۰]. البته، در حقوق داخلي صلاحيت مزبور به حكم قانونگذار (ماده ۴۵۴ قانون آيين دادرسي مدني) براي داوري داخلي تا حدودي شناخته شده است و به همين دليل در فرض توافق بر داوري، دادگاه مكلف گرديده در هر مرحلهاي از دادرسي موضوع را به داوري ارجاع دهد.
۱۱. J. Robert et B. Moreau, L’arbitrage, droit interne, droit international prive, ۵ ed., Dalloz, ۱۹۸۳, n. ۲۶۴, p. ۲۳۰.
[۱۲]. به همين دليل، در بحث حقوق قابل اعمال بر قرارداد داوري، پذيرفته شده است كه قانون قابل اعمال بر قرارداد اصلي الزاماً بر قرارداد داوري حاكم نبوده و ميتواند از آن متمايز باشد، هرچند در عمل كمتر ديده شده است كه طرفين صريحاً قانون متفاوتي را جهت حكومت بر قرارداد داوري تعيين نمايند. اين امر كه اصل وحدت قانون قابل اعمال بر قراردادها را بر هم زده، در واقع همان بحث معروف تجزيه قرارداد يا (depecage)است كه در حقوق بينالملل خصوصي كلاسيك محل نزاع و اختلاف بين حقوقدانان است. براي اطلاع از مباني بحث رك.
P. Lagarde, Le depecage dans le droit international pr