 |
 |
 |
 |
 |
فهرست اصلي
فهرست:
* دفاع « ضرورت» در گفتمان حقوقي بينالمللي: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم-ايان انستون -عليرضا ابراهيم گل (قسمت اول)
* دفاع « ضرورت» در گفتمان حقوقي بينالمللي: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم-ايان انستون -عليرضا ابراهيم گل (قسمت دوم)
* دفاع « ضرورت» در گفتمان حقوقي بينالمللي: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم-ايان انستون -عليرضا ابراهيم گل (قسمت سوم)
* دفاع « ضرورت» در گفتمان حقوقي بينالمللي: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم-ايان انستون -عليرضا ابراهيم گل (قسمت اول)
فهرست مطالب
مقدمه
مفهوم ضرورت: طرح پيشنويس مواد كميسيون حقوق بينالملل راجعبه مسئوليت دولت و رويه قضائي مربوط
توجيه يا عذر
الف) حقوق داخلي
ب) رويكرد كميسيون حقوق بينالملل
دفاع ضرورت در عمل: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم
الف) مداخله بشردوستانه
ب) مبارزه با تروريسم
تصميمگيري درباره ضرورت
نتيجهگيري
چكيده
عمليات نظامي جهت اهداف بشردوستانه يا مبارزه با اعمال تروريستي به آساني در حيطه قواعد حقوقي موجود راجع به توسل به زور جاي نميگيرد. عوارض اعمال دقيق و سختگيرانه آن قواعد موجب شده كه استناد به ضرورت بهعنوان دفاعي در مقابل نقض مقررات حقوقي مجدداً مطرح شود. در اين مقاله من براساس كار اسكار شاختر[۱] به بررسي اين دكترين بحث برانگيز در پرتو اقدامات نظامي اخير در كوزوو، افغانستان و عراق ميپردازم. نكته كليدي بحث من اين است كه دفاع ضرورت تنها در چهارچوب مداخله بشردوستانه قابل پذيرش است و نه اقدامات ضد تروريستي. اين نكته كه دكترين مزبور بهعنوان يك « شير اطمينان» مفيد براي گريز از نتايج نامطلوب اجراي دقيق مقررات حقوقي عمل ميكند، استدلال قانعكنندهاي براي اعمال آن در موارد نقض فاحش حقوق بشردوستانه به شمار ميآيد. از سوي ديگر حقوق دفاع مشروع رو به تكامل، چارچوب مناسبتري براي ارزيابي مشروعيت اقدام نظامي عليه تروريستها و حاميانشان محسوب ميشود. در اين راستا من بر اين اعتقادم كه تمايز موجود در حقوق داخلي ميان « عذر»[۲] و « توجيه»[۳] مهم است و در حقوق بينالملل بهتر است كه ضرورت بهعنوان يك «عذر» نگريسته شود. به علاوه بر اين باورم كه گفتمان حقوقي بينالمللي شكل گرفته توسط يك جامعه تفسيري،[۴] آنقدر توانا هست كه بتواند اين تمايز را به شيوهاي معنيدار ايجاد كند. دكترين « ضرورت» بر حقوق موجود راجع به توسل به زور تاثير نميگذارد در عين اينكه در موارد نقض بسيار شديد حقوق بشردوستانه، جامعه تفسيري نقض اين قواعد را ناديده ميگيرد.
مقدمه
آثار مفصل اسكار شاختر راجـع به نظـريه و رويـه حقـوق بينالملل در ذات خـويش، نوشتههايي در خصوص نقش حقوق در سياست بينالملل است. حقوق، فضاي هنجاري را كه در آن تصميمات سياسي اتخـاذ ميشوند ايجـاد ميكند و بر حسابگـريهاي سياستمـداران و نـوع تصميمگيري در خصوص يك مشكل تاثير ميگذارد. بهعلاوه همانطور كه پروفسور شاختر اشاره ميكند ميتوان تاثير حقوق را از طريق يك فرآيند هنجارسازي كه به گونهاي فزاينده هم بازيگران دولتي و هم بازيگران غيردولتي را در بر ميگيرد حس كرد. اين مدعي حتي راجعبه قواعد حاكم بر توسل به زور نيز صادق است.
در اين مقاله من به بررسي دو وضعيتي ميپردازم كه قواعد موجود در منشور ملل متحد راجعبه آنها از صراحت برخوردار نيست يعني مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم. شوراي امنيت ميتواند در موارد بحرانهاي انساني ناشي از نقض حقوق بشردوستانه اقدام كند اما اغلب به اين كار دست نمييازد و لحن ماده ۵۱ منشور به انجام اقدامات دفاعي عليه تروريستها اشاره نميكند. در هر دوي اين وضعيتها مقامات دولتي و علماي حقوق همچون شاختر به اين مطلب اشاره كردهاند كه « حالت ضرورت» سرمشق (پارادايم) مناسبي براي تحليل حقوقي آنهاست. مضمون اين ادعا آن است كه در عين اينكه توسل به زور نامشروع است، حالت ضرورت حاد ميتواند نقض اين دسته از مقررات حقوقي را توجيه كرده يا عذري براي آن باشد. هدف اين مقاله بررسي اين مطلب است كه آيا اقدامات نظامي اخير در كوزوو، افغانستان و عراق روح تازهاي در كالبد اين دكترين بحث برانگيز دميده است يا خير.
در بخش نخست اين مقاله من با توجه به رويكرد كميسيون حقوق بينالملل در طرح پيشنويس مواد مربوط به مسئوليت دولت به ايضاح مفهوم ضرورت پرداختهام. استدلال پس اين دفاع آن است كه ضرورت همچون شير اطميناني است كه از طريق آن دولتها ميتوانند از نتايج نامطلوب اجراي دقيق يك قاعده حقوقي، در هر شرايطي و با هر هزينهاي كه بر آن مترتب باشد، بگريزند. كميسيون بر اين اعتقاد است كه اين مفهوم در حقوق بينالملل وجود دارد اما درخصوص اينكه براي مشروعيت بخشيدن به توسل به زور ميتوان به آن استناد كرد يا خير به اجماع نرسيده است. مطالعه دقيق مواد و شرح و تفسيرهاي وارده نشان ميدهد كه اگرچه نميتوان براي نقض قواعد آمره به حالت ضرورت استناد كرد، كميسيون عمداً راجع به اين سوال كه آيا تمامي اشكال غيرقانوني استفاده از زور، قاعده آمره منع توسل به زور را نقض ميكنند يا خير موضعي اتخاذ نميكند. به اين ترتيب، كميسيون اين امكان را باقي ميگذارد كه درخصوص اقدامات قهري كمتر از تجاوز بتوان به ضرورت استناد كرد.
در دومين بخش من به بررسي اين مطلب ميپردازم كه بهتر است به اين دفاع بهعنوان كداميك از « توجيه» يا « عذر» نگريسته شود. پرسشي كه حقوق داخلي نيز در پاسخ به آن با مشكل روبروست و واجد آثار نظري و عملي در حقوق بينالملل است. من معتقدم كه بهتر است به اين دفـاع در حقـوق بينالملل بهعنوان يك « عـذر» نگريسته شود: يك دفـاع مـوفقيتآميز استثنايي بر يك قاعده حقوقي ايجاد نميكند بلكه فاعل يك فعل را از مسئوليت نقض آن قاعده كه همچنان معتبر خواهد بود مبرا ميكند. اين ديدگاه اين سوال را پيش ميآورد كه آيا سيستم حقوقي بينالمللي غيرمتمركز امروز ميتواند درخصوص چنين عذري قضاوت دقيقي كند. آيا اين سيستم حقوقي ميتواند عملي را غيرقانوني اعلام كند و سپس بدون توجه به تاثيرات مخرب معذور دانستن آن فعل بر قاعده ممنوعيت توسل به زور، آن را بپذيرد؟ پيش از پرداختن به اين سوال، در بخش سوم پتانسيل قابل اعمال بودن اين عذر در مداخلات بشردوستانه و اقدامات ضد تروريستي را عمدتاً با بررسي مداخلات در كوزوو، افغانستان و عراق را مورد تعمق قرار دادم. من بر اين باورم كه قواعد حقوقي و رويه موجود، استناد به ضرورت در چارچوب بحرانهاي بشردوستانه را ميپذيرند. در عين حال جنگ عليه شبكه القاعده نشان ميدهد كه دفاع مشروع سرمشق بهتري براي ارزيابي مشروعيت اقدام نظامي در مبارزه با تروريسم است.
در بخش چهارم براساس تعريف شاختر از ماهيت و كاركرد حقوق بينالملل به توضيح اين مطلب ميپردازم كه يك سيستم بينالمللي غيرمتمركز چگونه قادر است به تفكيك اعمال قانوني از اعمال غيرقانوني كه با عذر پذيرفته ميشوند، بپردازد. هرگونه توسل به زور در روابط بينالملل مستلزم بهكارگيري انديشه جمعي و مباني استدلالي است و يك جامعه تفسيري چارچوبي است كه چنان انديشهاي در آن شكل يافته و در خصوص ماهيت ادعاهاي حقوقي تصميم ميگيرد. تامل بر وضعيتهاي كوزوو، عراق و افغانستان نشان ميدهد كه گفتمان حقوقي آنقدر توانا هست كه نه تنها بتواند در خصوص مشروعيت تصميم به استفاده از زور بلكه راجع به تبعات نقض اين دسته از مقررات حقوقي توسط دولتها نيز قضاوت معناداري كند.
نهايتاً نتيجهگيري ميكنم كه منطق مبناي عـذر ضرورت نيز در طي سالها تحول و تكامل يافته است. از نظر تاريخي اين دكترين ريشه در حمايت از منافع اساسي يك دولت و به طور خاص منفعت يك دولت در صيانت نفس خويش دارد. امروزه بهتر است به آن بهعنوان يك « شير اطمينان» در حمايت از امنيت بشري عموماً پذيرفته شده نگريسته شود تا [ابزاري جهت] حمايت از منافع ملي. در حاليكه حقوقِ رو به تكامل دفاع مشروع ميتواند در برگيرنده اقدام عليه تروريستها باشد، حقوق بشر و منافع بشردوستانه به اندازه كافي مورد حمايت قرار نميگيرد و نتيجتاً جامعه تفسيري در مواقعي اقدام قهري در حمايت از اين حقوق و منافع را به ديده اغماض مينگرد.
۱ـ مفهوم ضرورت: طرح پيشنويس مواد كميسيون حقوق بينالملل راجع به مسئوليت دولت و رويه قضائي مربوطه
ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه (۱۹۹۷) Gabacikovo-Nagymaros و در راي مشورتي خويش در قضيه « ساخت ديوار» (۲۰۰۴) اظهار داشت كه دفاع « ضرورت» در حقوق بينالملل وجود دارد اگرچه در هيچيك از اين قضايا استناد به آن پذيرفته نشد. در اين ميان در آگوست ۲۰۰۱ كميسيون حقوق بينالملل نهايتاً طرح پيشنويس مواد راجعبه مسئوليت دولت از بابت اعمـال متخلفـانه بينالمللي را تصويب كـرد. يكي از مـواد اين طرح به ضرورت بهعنـوان « شرايطي كه ميتواند متخلفانه بودن يك فعل را مستثني كند» اشاره دارد.
مجمع عمومي بعداً در همان سال اين پيشنويس را بدون اينكه به تصويب بعدي آن خدشه وارد آيد جهت مطالعه براي دولتها ارسال كرد. اگرچه اين احتمال كه پيشنويس مزبور به زودي به يك معاهده تبديل شود بعيد است، اين مواد بهعنوان يكي از وسايل كمكي در مفهوم قسمت « د» بند (۱) ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري تلقي ميشوند. اگر مطالعه اين پيشنويس ترديدهاي جدي در خصوص دفاع ضرورت ايجاد كند در آن صورت براي دولتها مشكلتر خواهد بود كه با اطمينان در گفتمان حقوقي و ديپلماتيك كه بر روابط بينالمللي حاكم است به آن استناد كنند.
در بخش پنجم اين پيشنويس، كميسيون يك سري از شرايطي را برميشمرد كه ميتوانند متخلفانه بودن عملي را كه در حالت عادي نقض يك تعهد بينالمللي محسوب ميشود توجيه كنند برميشمرد. ماده ۲۵ كه از « حالت ضرورت» بهعنوان يكي از اين شرايط ياد ميكند بدين شرح است:
۱ـ يك دولت نميتواند جهت توجيه متخلفانه بودن فعل مغاير با تعهدات بينالمللي خويش به ضرورت استناد كند مگر آنكه آن فعل:
الف) تنها راه حفظ منفعت اساسي آن دولت در مواجهه با يك خطر قريب الوقوع و شديد باشد.
ب) منفعت اساسي آن دولت يا دولتهاي ذينفع تعهد مزبور يا جامعه بينالمللي در كليت خويش را شديداً متاثر سازد.
۲ـ در هر صورت يك دولت نميتواند براي توجيه متخلفانه بودن فعل خويش به ضرورت استناد كند چنانچه:
الف) تعهد بينالمللي مورد بحث، امكان استناد به ضرورت را منع كرده باشد.
ب) دولت استنادكننده خود در ايجاد چنين وضعيتي سهيم بوده باشد.
ماده ۲۶ طرح پيشنويس مواد ميافزايد كه هيچيك از مواد اين بخش نميتواند بهعنوان توجيهي بر متخلفانه بودن فعل يك دولت كه مغاير با يك تعهد بينالمللي ناشي از يك قاعده آمره حقوق بينالملل عام است مورد استناد قرار گيرد.
سوال اساسي اين است كه آيا ضرورت ميتواند توجيهگر غيرقانوني بودن توسل به زور باشد؟ دقيقتر بگوييم آيا « حالت ضرورت» ناشي از يك بحران شديد بشردوستانه يا يك اقدام تروريستي ميتواند براي توجيه كردن و يا بهعنوان يكي از معاذير رافع مسئوليت مربوط به مداخله قهري از سوي يك دولت در قلمرو دولت ديگر مورد استناد قرار گيرد؟ از متن مواد و شرح و تفسيرهاي وارده و كارهاي مقدماتي برميآيد كه كميسيون در اين خصوص به اجماع نرسيده است و لذا پاسخ قطعي به اين پرسش نداده است. به عبارت ديگر كميسيون نه اين ادعا كه ضرورت در چنين حالتي قابل استناد است را ميپذيرد و نه صراحتاً آن را رد ميكند. بعضي از قسمتهاي طرح و شرح و تفسير وارده اين تفسير را تاييد ميكنند:
اولاً قسمت « الف» بند (۱) ماده ۲۵ اظهار ميدارد كه ميتوان براي تضمين يك منفعت اساسي، بدون قيد عبارت محدود كننده « يك دولت» كه در طرح قبلي آمده بود، به ضرورت استناد كرد. در خصوص تاثير حذف اين عبارت در بند (۲) تفسير كميسيون بر ماده ۲۵ چنين آمده است:
منظور از ضرورت نه خطر براي جان مقامـات دولتي بلكه يك خطر شديد براي منـافع اساسي يك دولت يا جامعـه بينالمللي در كليت خـويش است. اين مـدعي با مطالعـه قضيـه Gabacikovo-Nagymoros تقويت ميشود. در اين قضيه مجارستان تلاش ميكرد كه نقض معاهدهاش با چكسلواكي در خصوص رودخانه دانوب را به علل ضرورتهاي زيست محيطي توجيه كند و ادعا ميكرد كه پروژه سد و آببند خطرات شديدي براي محيط زيست منطقه دارد. ديوان ادعاي مجارستان را رد كرد اما اين فرض كه تهديد يك فاجعه زيست محيطي ميتواند عذر معتبري براي نقض تعهدات بينالمللي باشد را پذيرفت. در اين قضيه مجارستان ادعا ميكرد كه به منافع او خسارت وارد شده است اما در بررسي بسياري از مشكلات زيستمحيطي جهاني ممكن نيست كه منافع ملي خاصي را متصور شد. حتي كميسيون در شرح و تفسير ماده ۳۳ طرح پيشنويس مواد ۱۹۸۰ خويش (ويرايش پيشين ماده ۲۵ فعلي كه به منافع اساسي يك دولت اشاره ميكند) اظهار داشت كه در دورههاي اخير صيانت از توازن اكولوژيكي منفعت اساسي « همه» دولتها به شمار ميآيد. نتيجه آنكه نيازي نيست كه صدمه و ضرر خاصي به يك دولت وارد شود بلكه تنها در صورتيكه يك منفعت يا يك ارزش مشترك بينالمللي به خطر افتد ميتوان به حالت ضرورت استناد كرد. در واقع اين دفاع در حوزههايي كه مكانيزمهاي بينالمللي براي تحكيم منافع و هنجارهاي جامعه بينالمللي چون قواعد محيط زيستي ضعيف است يك « شير اطمينان» بسيار سودمند بهنظر ميرسد.
ثانياً، دو مورد از قضاياي اشاره شده در شرح و تفسير كميسيون متضمن توسل به زور هستند. يك) قضيه كارولين كه كميسيون ميپذيرد كه به اين قضيه غالباً در بحث دفاع مشروع اشاره ميشود. كميسيون در هر دو تفسير در سال ۱۹۸۰ و ۲۰۰۱ بر اين مطلب تاكيد كرد كه اين قضيه در واقع متضمن دفاع ضرورت بوده است. شرايطي كه در يادداشت وزير خارجه ايالات متحده به همتاي بريتانيايياش قيد شده محدودتر از مفاهيم دفاع مشروع رايج در آن زمان بوده و بيشتر با مفهوم انگليسي ـ امريكاييِ در حال تكوين ضرورت كه در حقوق داخلي شكل گرفته بود سازگار بودند.[۵] نيازي نيست كه بر نتايج عملي اين بدعت تاريخي تاكيد شود بلكه به لحاظ تداوم اصول مستنبط از اين قضيه در گفتمان حقوقي بينالمللي مهم است تا ريشههاي آن در دكترين ضرورت جستجو شود تا دفاع مشروع. بهعلاوه كميسيون در شرح و تفسير سال ۲۰۰۱ خويش اظهار داشت كه حقوق مربوط به توسل به زور در سال ۱۸۷۳ بسيار موسعتر از امروز بوده است اما تغيير در قواعد ضرورتاً نميتواند مانع استناد به ضرورت براي توجيه بعضي استفادهها از زور باشد. (يا چرا اصولاً به قضيه كارولين در شرح و تفسير خويش اشاره ميكند؟)
دو) قضيه توري كانيون (۱۹۶۷) بود كه در آن به گل نشستن يك ابرتانكر ليبريايي در درياي آزاد و در بيرون سواحل بريتانيا موجب نشت ميزان زيادي نفت و آلودگي سواحل انگلستان و فرانسه شد. بريتانيا با نگراني از خطر رو به تزايد ناشي از نشت نفت اقدام به عمليات رهانيدن كشتي كرد اما اين اقدام تنها موجب تشديد آلودگي شد. نهايتاً اين كشور اقدام به بمباران كشتي كرد تا نفت باقيمانده بسوزد. دولت ليبريا اعتراض نكرد. بريتانيا در عين اينكه هيچ توجيه حقوقي خاصي براي اقدامش ارائه نداد اظهار داشت كه « دغدغه اصلي دولت هميشه آن بوده است كه سواحل خويش را از آلودگي نفتي حفظ كند و جهت نيل به اين هدف اقدامات لازم را اتخاذ كند. هيچيك از ملاحظات مالي و حقوقي نميتواند مانع اقدام دولت در هر مرحلهاي شود.» هيچگونه اعتراض بينالمللي به اين عمل بريتانيا صورت نگرفت و همانطور كه كميسيون اشاره ميكند مدتي پس از آن كنوانسيون بينالمللي راجع به مداخله در درياي آزاد در موارد آلودگي نفتي به تصويب رسيد، كنوانسيوني كه متضمن دكترين ضرورت بود.
ثالثاً، كميسيون نتيجهگيري ميكند كه « تعادل دكترين» امكان استناد به ضرورت در موارد بسيار خاصي همچون تضمين ايمني يك جمعيت غيرنظامي را ميپذيرد. كميسيون در شرح و تفسير سال ۱۹۸۰ خويش مشخصاً به مواردي اشاره ميكند كه ويژگي مشترك آنها وجود خطر قريب الوقوع و شديد براي يك دولت، بعضي اتباع آن يا « صرفاً» افراد بشري است. نتيجه آنكه ايمني و حيات بشري در چارچوب ماده ۲۵ ميتواند يك « منفعت اساسي» تلقي شود.
نهايتاً، اين چنين به نظر ميرسد كه موضع كميسيون در هر دو طرح سال ۱۹۸۰ و ۲۰۰۱ خويش راجع به اين سوال كه آيا تمامي استفادههاي از زور به جز آنهايي كه توسط شوراي امنيت مجاز شمرده ميشود (ماده ۲۴ منشور ملل متحد) و يا در چارچوب دفاع مشروع به كار برده ميشود (ماده ۵۱ منشور) قواعد آمره حقوق بينالملل عام را نقض ميكنند و در نتيجه در چارچوب ماده ۲۶ قرار ميگيرند مبهم است.[۶] كميسيون در شرح و تفسير سال ۱۹۸۰ خويش مشخصاً حاضر نشد راجع به اين مسئله كه آيا بند ۴ ماده ۲ منشور تعهدي را ايجاد ميكند كه با حالت ضرورت هم قابل رفع نيست موضعي اتخاذ كند، اما در بند بعدي اظهار داشت كه « تعهدي كه به هيچ وجه در آمره بودن آن شك و ترديد وجود ندارد آن است كه يك دولت بايد از نقض قهري تماميت سرزميني و استقلال سياسي دولت ديگر اجتناب كند». اگر ممنوعيت توسل به زور عليه تماميت سرزميني يك دولت يك قاعده آمره است در آن صورت به موجب مفاد قسمت الف بند ۲ ماده ۳۳ طرح پيشنويس مواد، ضرورت يكي از معاذير رافع مسئوليت به شمار نميآيد. به هر حال اين موضع با نظر كميسيون راجع به بعضي اعمال دولتها در قلمرو ديگر دولتها كه « گرچه گاهي اوقات از ماهيت قهري برخوردارند اما براي اهداف و مقاصد محدودي صورت ميگيرند و هيچ ارتباطي با ويژگيهاي يك جنگ تجاوزكارانه واقعي ندارند» به سختي قابل سازش است.[۷] اگر اين اقدامات « استفاده از زور عليه تماميت سرزميني» يك دولت محسوب نشوند، بهنظر ميآيد كه نتوان به موجب بند ۲ ماده ۴ منشور آنها را منع كرد و لذا مسئله ضرورت اصولاً مطرح نميشود. اگر ترديد وجود دارد كه كميسيون در سال ۱۹۸۰ در اين باره مردد بوده است، از جمله پاياني بند ۲۶ شرح و تفسير مواد سال ۲۰۰۱ آن برميآيد كه اين مسئله پاسخ قطعي خويش را يافته است: در هر مورد بايد اظهار داشت كه رويه دولتها در پاسخ به سوال فوقالذكر كمك چنداني نميكند.
احتمالاً ابهام موجود در موضع كميسيون نشان ميدهد كه ميان اعضاي آن در خصوص اينكه آيا تمام اشكال توسل به زور كه در بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد منع شدهاند يك قاعده آمره را نقض ميكنند يا تنها اعمالي كه به تجاوز منجر ميشوند اين ويژگي را دارند، توافق وجود ندارد.[۸] به نظر ميآيد كميسيون تمايل دارد كه بتوان در موارد اقدامات قهري كم دامنه به بند ۴ ماده ۲ استناد كرد اما نهايتاً راي اعضا در اين خصوص مساوي شد. بهعلاوه كميسيون بر اين مطلب تاكيد كرد فاصله بين دو ديدگاه آنقدر كه در نگاه اول به نظر ميرسد نيست. هر دو گروه نگران سوء استفاده بودند اما عدهاي به اين امر بهعنوان دليلي براي وضع شرايط دقيق مينگريستند تا رد امكان استناد به ضرورت به صورت كلي بويژه هنگامي كه ضرورت ايجاب ميكند منافع بشري يك جمعيت مورد حمايت قرار گيرند. به نظر ميآيد كه مباحثات كميته ششم مجمع عمومي نيز با اين ابهام مواجه بوده است زيرا بيشترين مباحث كميته بر اين نكته متمركز بود آيا مطلوب است صراحتاً به اين امر اشاره شود كه نميتوان براي هرگونه تهديد يا توسل به زور كه ناقض بند ۴ ماده ۲ باشد به حالت ضرورت استناد كرد يا خير.[۹]
در سال ۲۰۰۱ كميسيون اين فرصت را پيدا كرد كه اين پرسش را پاسخ گويد اما از اين كار خودداري كرد. كميسيون پيشتر در شرح و تفسيرهاي خويش به نگراني از سوء استفاده اشاره كرد اما از مداخله بشردوستانه يا ديگر اشكال استفاده از زور كه به اشغال سرزميني نينجامد بهعنوان مصاديق اين سوء استفاده اشاره نكرد. بهعلاوه حداقل بند پاياني تفسير كميسيون بر ماده ۲۵ ايهام دارد:
« همانطور كه در ماده ۲۵ آمده است « دفاع ضرورت» در خصوص افعالي مورد استناد قرار ميگيرد كه اصولاً با تعهدات اوليه تنظيم ميشوند. اين دكترين در ارتباط با قواعد حاكم بر توسل به زور در روابط بينالمللي و مسئله « ضرورت نظامي» اهميت خاصي دارد. درست است كه در مواردي براي اقدامات نظامي در خارج از مرزها بويژه در چارچوب ادعاهاي مربوط به مداخله بشردوستانه به ضرورت استناد شده است. (در اينجا كميسيون به مداخله بلژيك در ۱۹۶۰ در كنگو اشاره ميكند) اين سوال كه آيا تدابير قهري كه جهت مداخله بشردوستانه آغاز ميشوند و مطابق فصل ۷ يا ۸ منشور ملل متحد نيستند به موجب حقوق بينالملل معاصر قانوني تلقي ميشوند يا خير در چارچوب ماده ۲۵ قرار نميگيرد. در عين اينكه ملاحظاتي شبيه ملاحظات مبناي ماده ۲۵ ميتواند در اين خصوص نقش داشته باشد آنها در چارچوب تنظيم و تفسير تعهدات اوليه مورد توجه قرار ميگيرند».
به نظر ميآيد كه كميسيون بر اين باور است كه براي توجيه مداخله بشردوستانه نميتوان به ضرورت استناد كرد، اما مطالعه دقيقتر نشان ميدهد كه اين مسئله در محدوده ماده ۲۵ نيست. كميسيون با اشاره به تمايز ميان قواعد اوليه و ثانويه (تمايزي كه ريشه آن به نوشتههاي روبرتو اگو مخبر كميسيون راجع به طرح مسئوليت بينالمللي ۷۹-۱۹۶۲ برميگردد) عمداً از دادن پاسخ صريح به اين مسئله خودداري كرد.[۱۰] ماده ۲۵ همچون ديگر مواد طرح مسئوليت دولت يك قاعده ثانويه است. هدف از وضع آن اين نيست و نبوده است كه مسائل تفسيري مربوط به تعهدات اوليه همچون قواعد حاكم بر توسل به زور را حل و فصل كند. همانطور كه شرح و تفسير ماده ۲۶ نيز اين پرسش را پاسخ نميگويد. اين شرح قاعده آمره را تعريف نميكند، بلكه در عوض فهرستي را پيشنهاد ميكند كه شامل تجاوز، نسلكشي، بردگي، تبعيض نژادي، شكنجه و جنايت عليه بشريت و حق تعيين سرنوشت است.[۱۱] اين بخش ميافزايد كه تعداد نسبتاً كمي از قواعد بهعنوان قواعد آمره شناخته شدهاند و اين فهرست اگرچه حصري نيست، احتمال افزوده شدن موارد ديگري به آن وجود ندارد. در سال ۲۰۰۱ كميسيون كاملاً به ابهامات و مباحث مرتبط با ماده ۳۳ آگاه بود، اما با اين وجود براي حل اين مشكل هيچ اقدامي نكرد. كميسيون عمداً اين امكان را باقي گذاشت كه بعضي اشكال استفاده از زور كه تجاوز محسوب نميشوند، اگرچه غيرقانوني باشند، نقض يك قاعده آمره تلقي نشوند و لذا بتوان در اين حالت به ضرورت استناد كرد.[۱۲]
۲ـ توجيه يا عذر
الف) حقوق داخلي
دفاع ضرورت در حقوق داخلي، در هر دو سيستم حقوق نوشته و كامنلو ريشهاي طولاني دارد. كميسيون به اين مطلب اشاره كرد كه اگرچه اين رويه قضائي ميتواند به فهم اين دفاع در حقوق بينالملل كمك كند، اما قاطع نيست.[۱۳] سوالي كه علماي حقوق داخلي را به خويش مشغول داشته اين است كه به اين دفاع تحت كدامين عنوان توجيه يا عذر بايد نگريست. جان آوستين[۱۴] اين تمايز را اينگونه برميشمرد:
در اولي، (توجيه) ما مسئوليت را ميپذيريم، اما نادرست بودن عمل را انكار ميكنيم. در دومي، (عذر) ما ميپذيريم كه عمل انجام شده نادرست بوده است اما مسئوليت كامل آن يا هيچ مسئوليتي را از بابت آن نميپذيريم. بهعبارت ديگر، ادعاي عذر ميپذيرد كه عناصر بزهي كه از بابت آن به ضرورت استناد شده است وجود دارد اما نفس عمل غيرقانوني و متخلفانه نيست. در مقابل، ادعاي توجيه ميپذيرد كه خود عمل متخلفانه است اما تلاش ميكند كه از انتساب فعل به فاعل آن جلوگيري كند. جرج فلچر اظهار ميدارد در حقوق عرفي، ضرورت گاهي اوقات بهعنوان يك توجيه و گاهي بهعنوان عذر عمل ميكند و محاكم در تميز ميان اين دو موفق عمل نكردهاند. او استدلال ميكند كه اين تفكيك مهم است زيرا معاذير تنها از سوي كساني كه در خطرند قابل استناد است در حاليكه اشخاص ثالث ميتوانند به توجيه استناد كنند. توجيهات با كيفيت يك فعل (صحت يا متخلفانه بودن) ارتباط دارند در حاليكه در معاذير به شرايط فاعل عمل توجه ميشود. به عبارت ديگر، اگر عملي موجه باشد در آن صورت اشخاص ثالث مجازند به فاعل عمل كمك كنند يا حتي بهجاي او اقدام كنند (زيرا عمل از نظر عيني صحيح تلقي ميشود)، اما اگر عملي در چارچوب معاذير پذيرفته شود در آن صورت اشخاص ثالث نميتوانند به همراهي يا از طرف خوانده در معرض خطر اقدام كنند (زيرا قابليت استناد به معاذير به شرايط شخصي فاعل عمل بستگي دارد)
فلچر از اينكه محاكم انگليسي ـ امريكايي تمايل دارند كه ضرورت را يك توجيه محسوب كنند، ناراضي است و از اينرو از نتيجه عجيب قضيه مشهور R. v. Dudley and Stephens انتقاد ميكند. در اين قضيه سه ملوان كه در دريا با طوفان مواجه شده بودند و كشتيشان شكسته بود و روي يك قايق نجات شناور بودند، پسرك موجود در كشتي را كشته و براي زنده ماندن خوردند. هنگاميكه ملوانان نجات يافتند و محاكمه شدند، دادگاه راي داد كه هرگز نميتوان براي كشتن يك شخص بيگناه به ضرورت استناد كرد. با اين حال دادگاه سلطنتي اظهار داشت كه بهتر است ايشان مشمول عفو ملوكانه شوند و لذا ملكه احكام محكوميت به مرگ آنها را به ۶ ماه حبس تبديل كرد. فلچر تصميم به درخواست عفو ملوكانه را در حكم عذري براي يك قتل غيرقابل توجيه ميداند و اظهار ميكند كه دادگاه براي تبرئه متهم بايد از اين منطق پيروي ميكرد و نه اينكه حل اين قضيه را صرفاً به عفو ملوكانه واگذارد. با اتكاي صرف بر نظريه توجيه، چنين تلاشي به توازن منافعي ميانجامد (يا انتخاب ميان دو چيز نامطلوب) كه به ندرت نتيجه آن برائت است، بويژه هنگامي كه همچون قضيه حاضر جان يك شخص بيگناه تلف شده باشد. فلچر ادعا ميكند كه اين محاسبه ابزاري، در شناخت آنچه در اين موارد در معرض خطر قرار دارد، اشتباه ميكند. معاذير اهداف برنامهاي را بيان نميكنند آنها به يك الزام ناشي از وضعيت خوانده پاسخ ميگويند. معاذير را نميتوان اهرمهايي براي تغيير رفتار در آينده تلقي كرد، بلكه آنها اظهار ترحم براي يكي از همنوعان ماست كه در گرداب شرايط فرو افتاده است.
استدلال فلچر از يك جنبه قانعكننده است. تمايز اساسي ميان توجيه و عذر آن است كه اولي با اعمال مجاز مرتبط است و دومي با اعمال غيرمجازي كه فاعل آنها را نميتوان سرزنش كرد. عمل غيرقابل توجيه در واقع تخلف و جرم است، اما در شرايط حاد قابل پذيرش است. توجيهات، قاعده قابل اعمال را تغيير ميدهند، اما معاذير، شخص را از مسئوليت نقض يك قاعده كه همچنان معتبر خواهد بود، مبري ميكنند. در عين حال مشخص نيست كه چرا اين منطق بايد ضرورتاً مانع اشخاص ثالث در استناد به ضرورت بهعنوان يك « عذر» شود. در موارد بسيار شخصي كه با شرايطي حاد روبرو شده است در وضعيتي نيست كه براي خروج از اين مخمصه، شخصاً اقدام كند. بهعنوان مثال تصور كنيد يك موتور سوار براي رساندن يك بيمار به بيمارستان با سرعت بالا حركت كند، آيا او بايد به دليل نقض قانون جهت كمك به بيمارِ دچار وضعيت اضطراري، مجازات شود؟ يك استدلال آن است كه تحت شرايطي خاص سرعت بالا مجاز است و بدين ترتيب استثنايي بر قاعده كلي منع سرعت بالا ايجاد ميشود. به هر حال، مفهوم « عذر» آنچه را كه رخ ميدهد صحيحتر توضيح ميدهد. اگر آنگونه كه فلچر اظهار ميكند، « ترحم براي يكي از همنوعان كه در گرداب شرايط فرو افتاده است» معاذير را ايجاب كند، بنابراين ترحم بر بيمار ميتواند مبنايي براي معذور دانستن رفتار رانندهاي باشد كه براي رساندن او به بيمارستان با سرعت بالا حركت كرده است. كنت گريناوالت[۱۵] در نقطه نظري عالمانه دستهاي از قضايا را كه عموماً فلچر براي اثبات مدعايش مبني بر آنكه معاذير شخصياند ـ نظير فرار موقت از زندان براي احتراز از صدمه ديدن از سوي يك زنداني ديگر ـ ارائه ميدهد، مورد بررسي قرار ميدهد. فلچر استدلال ميكند كه زنداني فراري عذر دارد و نه توجيه. با اين منطق گريناوالت اظهار ميكند كه نگهبانان حق دارند كه از فرار او جلوگيري كنند، اما آيا نگهبانان بايد هميشه مانع خروج زندانيان از زندان شوند؟ مثلاً اگر زندان آتش گرفته باشد و خروج منظم زندانيان ممكن نباشد ما انتظار داريم كه نگهبانان از توسل به زور نسبت به زندانيان در حال فرار خودداري كنند. با همين منطق ممكن است ما رفتار شخصي را كه به يك زنداني در معرض خطر شديد براي فرار كمك ميكند، بپذيريم. گريناوالت استدلال ميكند كه ايجاد تمايز دقيق ميان توجيهات و معاذير بر اين مبنا كه افعال قابل توجيه از سوي اشخاص ثالث قابل حمايت و قابل انجام هستند در حاليكه اين امر راجع به اعمال تحت پوشش معاذير صدق نميكند، ممكن نيست.
از آنجايي كه حداقل در ايالات متحده و بريتانيا، محاكم داخلي مستمراً به تفكيك ميان اين دو رويكرد اقدام نكردهاند، چگونگي اتخاذ تصميم در مورد قضاياي مختلف رويه يك شكل و همساني ندارد. تمايز ميان اين دو مهم است اما نيازي نبود كه اين مطلب، فلچر را به اين نتيجهگيري برساند كه تنها آنهايي كه در معرض خطرند ميتوانند به ضرورت بهعنوان يك « عذر» استناد كنند. هيچ دليل اصولي بر عدم پذيرش استناد به ضرورت از سوي اشخاصي كه به شخص ديگري كه در وضعيت اضطراري به سر ميبرد كمك ميكنند، وجود ندارد. اگر اين امر در سيستمهاي داخلي صادق باشد به طريق اولي در حقوق بينالملل نيز صادق است. در سطح حقوق داخلي، پليس و ديگر تشكيلات دولتي براي حمايت از منافع مورد تهديد كه ميتواند ادعاهاي مربوط به ضرورت را ايجاد كند، وجود دارند و لذا نيازي نيست (در حرف اگرچه نه در عمل) كه ديگر شهروندان مداخله كنند. در سطح حقوق بينالملل هيچ نيروي پليس بينالمللي و بجز شوراي امنيت هيچ مرجع قانونگذاري براي صدور مجوز مداخله از طرف آنهايي كه شديداً به اين امر نيازمندند وجود ندارد. هنگامي كه شوراي امنيت فلج شود و دولتهايي كه در وضعيت بحران به سر ميبرند نتوانند خود اقدامي كنند، تنها ميتوانند به مداخله ديگر دولتها كه تمايل دارند از طرف آنها اقدام كنند، چشم دوزند.
بالا
فهرست اصلي
* دفاع « ضرورت» در گفتمان حقوقي بينالمللي: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم-ايان انستون -عليرضا ابراهيم گل (قسمت دوم)
ب) رويكرد كميسيون حقوق بينالملل
به نظر ميرسد كه كميسيون با ناميدن بخشي از مواد طرح مسئوليت دولت تحت عنوان «شرايط رافع متخلفانه بودن يك فعل» اين موضع را اتخاذ كرده است كه ضرورت، يك توجيه به شمار ميآيد و نه يك عذر. (به اين معني كه عمل متخلفانه نيست و بايد توجيه شود) اگرچه در سراسر شرح و تفسير سال ۱۹۸۰ كميسيون هر دو واژه به كار رفته اما واژه نخست بيشتر به كار رفته است. در اين شرح و تفسير آمده است كه بعضي اعضا ميان شرايط رافع متخلفانه بودن يك فعل و شرايط مخففه مسئوليت ناشي از آن فعل تفكيك قائل شدهاند و ضرورت را از باب شق اخير برشمردهاند. كميسيون در كليت خويش اين ديدگاه را رد كرده و تاكيد ميكند كه ضرورت، ميتواند رافع متخلفانه بودن يك فعل باشد اما افزوده كه دولت استنادكننده به ضرورت بايد از بابت صدمهاي كه وارد كرده است خسارت بپردازد. از اين رو در عين اينكه به نظر ميرسيد، كميسيون در سال ۱۹۸۰ دوگانه عذر ـ توجيه را پذيرفته است اما از پذيرش آثار آن خودداري كرد. اگر عملي متخلفانه نباشد بر چه مبنايي ميتوان مطالبه خسارت كرد؟
شرح و تفسير ۲۰۰۱ كميسيون محتاطتر است. عنوان اين بخش همان عنوان قبلي است، اما كميسيون بهجاي اينكه واژگان توجيه يا عذر را به كار برد اغلب از عبارت «دفاع ضرورت» استفاده ميكند. در عين حال در سه بند هم واژه عذر را به كار ميبرد: بند ۲ (ضرورت تنها در موارد معدودي براي عدم اجراي تعهد ميتواند مورد استناد قرار گيرد ...) بند ۱۴ (دو وضعيت كاملاً مرتبط با عذر ضرورت) بند ۲۰ (درست است كه در مواردي براي عمليات نظامي در خارج از كشور به دفاع ضرورت استناد شده است) اين تغيير در تاكيد روي اين واژه از سال ۱۹۸۰ تا سال ۲۰۰۱ اتفاقي نيست.
ووگان لو[۱۶] در تفسيري كه بر طرح پيشنويس مواد كميسيون در سال ۱۹۹۹ نگاشته است عبارت « دفاعي براي معاذير» را به كار ميبرد و (عبارتي كه يادآور عنوان مقاله تاثيرگذار جان آوستين بود)، حتي ادعا كرد كه عنوان اين بخش گمراهكننده است. او استدلال ميكرد اين تفكيك كه يك رفتار را صحيح (يا قابل توجيه) يا معذور (اگرچه آن رفتار نادرست باشد) بدانيم يك سري تفاوتهاي عملي و نظري در پي خواهد داشت. شرط پرداخت خسارت يكي از نتايج مهم اين تفكيك است، نكتهاي كه پروفسور كرافورد عضو كميسيون و گزارشگر ويژه آن نيز در پاسخ به او بر آن تاكيد ميكند. به اعتقاد كرافورد دقيقاً مشخص نيست كه كداميك، عذر يا توجيه در پيشنويس طرح در كليت آن پذيرفته شده است. برداشت او نوعي « متخلفانه بودن عمل به صورت انتزاعي» است؛ يعني اينكه فعلي در ماهيت خويش متخلفانه است اما دولت مرتكب آن در شرايط خاص مسئوليتي از بابت آن ندارد. گو اينكه به مسئوليت ناشي از فعل توجه نميشود و نه به متخلفانه بودن آن.» كرافورد اظهار ميكند كه اين امر بويژه در خصوص دفاع ضرورت صادق است. او ترديدي ندارد كه اين دفاع مصداق يك عذر است و نه يك توجيه همچون دفاع مشروع. از اين رو درخواست خسارت را در موارد ضرورت ميپذيرد و نه در موارد دفاع مشروع.
استحقاق مطالبه خسارت تنها يا مهمترين اثر اين تفكيك نيست. لو استدلال عميقتري را ارائه ميدهد:
بخشش بيش از يك عذر اثر يك قاعده قانوني را تضعيف ميكند.[۱۷] او بهعنوان مثال به قوانين مربوط به سرعت غيرمجاز اشاره ميكند:
ممكن است ما يك محدوديت شديد سرعت را مقرر كنيم اما اين صلاحيت را به مامورين بدهيم كه بهعنوان مثال رانندهاي را كه براي رساندن يك بيمار اضطراري به بيمارستان با سرعت بالا حركت كرده است، تحت تعقيب قرار ندهند. يا ممكن است ما يك محدوديت سرعت را مقرر كنيم اما تعهد رعايت اين محدوديت را به اين منوط كنيم كه در موارد ضرورت، رانندگان بتوانند به اين محدوديت توجه نكنند. هر دوي اين حالات راننده مزبور را از مجازات نقض قانون مبرا ميكند اما ممكن است كه حالت دوم بيشتر به عدم رعايت قانون منجر شود تا حالت اول.
همانطور كه لو اظهار ميكند اين امر يك مسئله تجربي است كه پاسخ به آن واضح و آشكار نيست و من اضافه ميكنم كه يك مسئله تجربي در چارچوب حقوق بينالملل حتي واضحتر از حقوق داخلي است زيرا در اين سيستم رعايت يك قاعده بندرت از طريق اقدام قهري صورت ميگيرد و بيشتر به پذيرش عام آن بستگي دارد. احتمال دارد كه معذور دانستن نقض يك قاعده تاثير آن را نسبت به وقتي كه استثنائاتي بر مبناي ضرورت بر آن ايجاد شود كمتر تهديد كند. در واقع معاذير ميتوانند با تاييد اين امر كه فعل مشمول عذر غيرقانوني بوده است به تقويت قانون و مقررات كمك كنند.
دفاع ضرورت بهعنوان يك « شير اطمينان» عمل ميكند كه از طريق آن دولتها ميتوانند در هنگامي كه تبعيت بيچون و چرا از قانون به نتايج دهشت بار ميانجامد، قواعد را ناديده بگيرند. عمل انجام شده در حالت ضرورت ممكن است به منافعي كه به دنبال حمايت از آنها بوده و نيز به خود سيستم حقوقي صدماتي وارد كند.[۱۸] اين مفهوم عموماً در نظامهاي حقوقي داخلي به رسميت شناخته شده است و همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري و كميسيون حقوق بينالملل خاطرنشان كردهاند سابقهاي ديرينه در حقوق بينالملل دارد. در چارچوب اقدامات قهري، ضرورت، استثنايي بر ممنوعيت توسل به زور محسوب نميشود، بلكه از شرايطي عيني ناشي ميشود كه در آن ممنوعيت توسل به زور ناديده گرفته ميشود.
تحليل فوق نشان ميدهد كه تمايز مفهومي بين عذر و توجيه در حقوق بينالملل از اهميت برخوردار است. آنثئا روبرتز[۱۹] با اين عقيده موافق است، اما ميپرسد كه آيا يك سيستم حقوقي بينالمللي غيرمتمركز قادر است چنين تفكيكي را ايجاد كند؟ او استدلال قانعكنندهاي را عليه رويكرد « غيرقانوني اما قابل توجيه»[۲۰] توسل به زور بر اين مبنا كه اعلام غيرقانوني بودن يك فعل در حقوق بينالملل صريحاً صورت نميگيرد، مطرح ميكند بدون چنين اعلامي (اين امر مهم است زيرا ممنوعيت مطلق اين فعل را تاييد ميكند) استثنائات وارد بر يك قاعده خود سريعاً به قواعد جديد تبديل ميشوند زيرا تاثير نقضهاي حقوق بينالملل تغيير عرف يا تفسير رسمي يك مقرره معاهدهاي است. بهعلاوه اين رويكرد فضاي گفتمان را از مباحث قانوني به سمت يك « مفهوم مبهم و قابل مناقشه از مشروعيت» ميبرد. به عبارت ديگر اين رويكرد تاثير پردامنه قانون را تهديد كرده و راه را براي طرح ادعاهايي كه به سوء استفاده از مقررات ميانجامند ميگشايد. روبرتو ميافزايد كه توصيف ضرورت بهعنوان يكي از معاذير يا شرايط مخففه (او بر اين باور است كه اين دو ماهيتاً يكسانند) مشكلي را حل نميكند زيرا بدون اعلام غيرقانوني بودن يا مجازات مترتب بر آن هرچه باشد، هيچ تفاوت عملي ميان برائت و تخفيف مجازات وجود ندارد. در هر يك از اين دو صورت، چنين فعلي ممنوعيت ]ناشي از قاعده[ را تهديد ميكند و رويهاي را براي آينده بنا مينهد.
نياز است كه اين استدلالات جدي گرفته شود. اگر تفكيك ميان عذر و توجيه در حقوق بينالملل مورد تاييد قرار نگيرد در آن صورت هدف از استناد به ضرورت يعني تاييد ممنوعيت توسل به زور در عين تعليق آن در موارد خاص محقق نخواهد شد. « توجيه»، همچون رهنمودي براي فعل اخلاقاً صحيح عمل ميكند در حاليكه « عذر»، توصيف وضعيتي است كه فاعل را به انجام فعلي به شكلي خاص مجبور كرده است. معاذير بهعنوان بيان شخصي فهم در مورد فشار شرايط عمل ميكنند و نه بهعنوان دستورات كلي عملي. همانطور كه برونو سيما[۲۱] در توصيف مداخله ناتو در كوزوو اظهار داشت كه آن « وضعيت خاص و متمايز» بود و نميتوان از يك وضعيت خاص نتايج كلي استنتاج كرد.
دقيقاً به همين دليل است كه جامعه بينالمللي تاكنون قادر نبوده است راهبردهايي را تدوين كند كه بهواسطه آنها احراز گردد چه زماني توسل به زور براي اهداف بشردوستانه يا عليه تروريستها قابل توجيه بوده و ميتوان به ضرورت استناد كرد.
آيا سيستم حقوق بينالمللي غيرمتمركز امروز قادر است اين تفكيك را ايجاد كند؟ آيا اين سيستم ميتواند نقض مقررات و قواعد حقوقي را بدون تهديد اساس ممنوعيت مورد بحث بپذيرد. آيا اين سيستم ميتواند استثنائات خاصي را بر اين قاعده بدون آنكه آنها خود سريعاً به قواعد جديدي تبديل شوند بپذيرد؟ آيا راهي وجود دارد كه در عين بخشش فاعل همچون يك قدرت تعقيبي يا يك اعلام قضائي غيرقانوني بودن يك فعل عمل كند؟ من بر اين باورم كه چنين راهي وجود دارد كه آنهم در مفهوم يك جامعه تغييري مستتر است. در بخش چهارم به اين مطلب ميپردازم اما پيش از آن وضعيت واقعي كه در آن امكان استناد به دفاع ضرورت وجود دارد را به صورت منطقي مورد بررسي قرار ميدهم: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم.
۳ـ دفاع ضرورت در عمل: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم
الف) مداخله بشردوستانه
آيا دفاع ضرورت ميتواند براي مداخله بشردوستانه مورد استناد قرار گيرد؟ پيش از پاسخ مستقيم به اين پرسش، لازم است مواردي را كه گاهي اوقات به نادرست تحت عنوان مداخله بشردوستانه طبقهبندي ميشوند همچون اعمال مربوط به نجات اتباع يك دولت در خارج، كنار بگذاريم.
اگرچه در اين موارد نيز يك عنصر بشردوستانه در اقدام وجود دارد، اما اين اقدامات با تدابيري كه براي حمايت از اتباع يك دولت ديگر در برابر خشونتهاي شديد يا ديگر فجايع بشري بهكار ميروند، تفاوت دارند. در واقع همانطور كه پروفسور شاختر اظهار ميدارد حمايت از اتباع در خارج عموماً با توجه به محدوديتها و شرايط مرتبط با اين بخش از حقوق، گونهاي از دفاع مشروع تلقي ميشود. در عين حال بهتر است پيش از بررسي مداخله بشردوستانه در معناي دقيق آن، قضاياي نجات اتباع را نيز مورد مطالعه قرار دهيم، زيرا آنها در درك و توضيح تكامل و تحول دفاع « ضرورت» سودمندند. بهعلاوه، قضاياي مربوط به حمايت از اتباع در خارج با اقدامات ضد تروريستي نيز مرتبطند و لذا همان منطق بر آنها نيز حاكم است.
تا پيش از ۱۹۴۵، آثار نويسندگان و رويه دولتها اكثراً از حق توسل به زور براي حمايت از اتباع در خارج حمايت ميكرد. اين امر مبتني بر يك سري توجيهات حقوقي همچون حق صيانت نفس، حمايت از خود، دفاع مشروع و ضرورت بود. پروفسور باوت[۲۲] به ۷۰ مورد طي سالهاي ۱۸۱۳ تا ۱۹۲۷ اشاره ميكند كه در آنها براي حمايت از اتباع ايالات متحده در خارج از قلمرو اين كشور از نيروي نظامي استفاده شده است.
به هر حال با تصويب منشور ملل متحد و منع گسترده توسل به زور در خصوص اينكه آيا همچنان حق چنين مداخلهاي براي نجات اتباع وجود دارد يا خير، ترديدهايي حاصل شد. از ۱۹۴۵ به بعد به نظر ميرسد كه دولتها براي انجام حدود ۱۰ ماموريت نجات اتباع به حق دفاع مشروع استناد كردهاند. اما رويه سازمان ملل متحد و رويه ديگر دولتها كه در واكنش به اين اقدامات خود را نشان ميدهد، مشخص نيست، همچنان كه معمولاً بيش از يك توجيه ارائه شده است.[۲۳] كريستين گري[۲۴] پس از بررسي رويه دولتها نتيجهگيري كرد كه تعداد معدودي از دولتها (بلژيك، ايالات متحده، اسرائيل، انگلستان) حق حمايت از اتباع در خارج را ميپذيرند، اما اكثراً موافق اين حق نيستند.[۲۵]
عليرغم اين عدم قطعيت طولاني، من با نظر شاختر مبني بر اينكه سرمشق دفاع مشروع چارچوب مناسبتري براي تحليل اين وضعيتهاست و لذا نيازي به « شير اطمينان» ضرورت نيست، موافقم. البته منظور آن نيست كه حقوق حاكم بر دفاع مشروع پاسخ آسان و دقيقي را در موارد خاص ارائه ميدهد. قضيهاي كه همدليهاي بسياري با آن صورت گرفت، قضيه حمله اسراييل به انتبه در اوگاندا براي نجات گروگانهايي بود كه در اختيار هواپيماربايان سازمان آزاديبخش فلسطين بودند.[۲۶] به همين ترتيب اقدام ايالات متحده براي نجات گروگانها در ايران عموماً قانوني تلقي شده است. قضيه كمتر قانعكننده بحران سوئز است كه در آن بريتانيا مدعي بود كه جان اتباعش در معرض خطر است و لذا بر مبناي دفاع مشروع حق دارد مداخله كند.[۲۷] از ديگر موارد بحثبرانگيز، يكي حمله ايالات متحده به گرانادا و ديگري عمليات ايالات متحده در پاناما بود. در اولي يكي از توجيهات حقوقي مطرح شده بحث حمايت از اتباع بود. در دومي هم حمله و خلع نوريگا رئيس جمهور وقت پاناما فراتر از ضرورت و تناسب لازم با آن هدف خاص بود. بهطوركلي حقوق دفاع مشروع براي حمايت از اتباع در خارج قابل سوء استفاده است. (همانطور كه تمام مقررات مربوط به توسل به زور با همين وضعيت مواجهند)، اما مفهوم دفاع مشروع و شرايط محدودكننده آن چارچوبي را براي ارزيابي ماهيتي ادعاهاي خاص فراهم ميكند. اگر نجات يا حمايت از اتباع بهانهاي براي تهاجم با اهداف وسيعتر باشد در آن صورت اين ادعا پذيرفته نيست، اما وقتي شواهد قانعكننده و ادعا مستدل باشد حقوق بينالملل، دفاع مشروع را در اين شرايط ميپذيرد.
تغيير چارچوب تحليلي « ضرورت» نتيجه عملي يا نظري در پي ندارد.[۲۸] از سوي ديگر مداخله بشردوستانه از طرف اتباع ديگر كشورها مسئله متفاوتي است و نميتوان به آساني دفاع مشروع را در اين موارد پذيرفت. يك بحران حقوق بشري/ بشردوستانه بخوبي ميتواند تهديدي عليه صلح باشد و لذا مبنايي براي اقدام نظامي با مجوز شوراي امنيت شود، اما تجربه نشان داده است كه شورا در اغلب موارد اقدامي نميكند. آقاي كوفي عنان دبير كل سازمان ملل متحد نيز در سخنراني خويش در افتتاحيه اجلاس سالانه مجمع عمومي در سپتامبر ۱۹۹۹ به اين مسئله غامض و پيچيده اشاره كرد:
« كوزوو مصداق بارز آن چيزي است كه مداخله بشردوستانه ناميده ميشود. از يك سو مسئله مشروعيت اقدام يك سازمان منطقهاي بدون مجوز ملل متحد و از سوي ديگر الزام پذيرفته شده جهاني مبني بر توقف سريع نقض فاحش و سيستماتيك حقوق بشر كه با تبعات انساني شديدي همراه بود، خود را نشان ميداد .... چالش اصلي شوراي امنيت و ملل متحد در كل در قرن آينده بر اين اصل متمركز است كه ديگر نقض گسترده و سيستماتيك حقوق بشر ـ در هر جا كه رخ دهد ـ قابلتحمل نخواهد بود. .... انتخاب نبايد ميان حفظ وحدت شورا و انفعال در مواجهه با نسلكشياي نظير رواندا يا اختلاف در شورا و يك اقدام منطقهاي نظير كوزوو باشد. در هر دوي اين موارد اعضاي ملل متحد بايد قادر ميبودند كه مبناي مشتركي در تاييد اصول منشور بيابند و در دفاع از بشريت مشترك ما متحد ميشدند».[۲۹]
هنگامي كه شورا در مقابل فجايع حقوق بشري گسترده دست به اقدامي نميزند آيا تبعيت دقيق از مقررات منشور ملل متحد مانع اقدام بدون مجوز شوراي امنيت است؟ عدهاي اظهار داشتهاند كه مغايرت ميان حقوق موجود و انگيزههاي اخلاقي، سياسي دليلي بر اصلاح منشور است تا در اين موارد حتي بدون مجوز شوراي امنيت هم بتوان اقدام كرد. اما اصلاح منشور در اين راستا بزودي تحقق نخواهد يافت و تا آن زمان جان انسانهاي زيادي از بين ميرود، امري كه به آساني قابل پيشگيري است. تا آن زمان آيا ضرورت بشردوستانه ميتواند مورد استناد قرار گيرد؟ ترديدي نيست كه « خطر قريبالوقوع و شديد» نسلكشي دقيقاً از آن سنخ « منافع اساسي» است كه حمايت تحت عنوان « ضرورت» را ايجاب ميكند. يقيناً مداخله، به منافع دولتي كه عمليات در سرزمين او صورت ميگيرد خدشه وارد ميكند، اما منافع جامعه بينالمللي اين امر را تاييد ميكند كه گاهي اوقات هنجارهاي بنيادين حقوق بشر بر حق يك دولت بر عدم مداخله در قلمرو او اولويت دارد. اين دقيقاً همان استدلالي بود كه سالها قبل از بحران كوزوو در سال ۱۹۹۱ از سوي شاختر بيان شده بود:
« زماني كه يك دولت با جمعي از دولتها براي پايان دادن به يك فاجعه بشري به زور متوسل ميشوند و هنگامي كه ضرورت اين عمل آشكار و بديهي بوده و قصد آنها حمايت بشردوستانه است، احتمالاً مسئوليتي از بابت نقض مقررات نخواهند داشت. اما بر اين باورم اين امر نامطلوبي است كه قاعده جديدي وجود داشته باشد تا مداخله بشردوستانه را مجاز شمارد، زيرا اين امر ميتواند مورد سوءاستفاده قرار گيرد. بهتر آن است كه در برابر نقضي كه در شرايطي خاص مطلوب و ضروري محسوب ميشود سكوت كرد تا اينكه اجازه دهيم اصلي پذيرفته شود كه شكافي عميق در سد ممنوعيت توسل يك جانبه به زور ايجاد كند.»
ادعاهاي حقوقي بسياري براي توجيه مداخله ناتو در كوزوو در سال ۱۹۹۹ مطرح شده است همچون حقوق عرفي و ادعاهاي مبتني بر منشور، مبني بر آنكه اين اقدام بند ۴ ماده ۲ را نقض نميكند يا يك دفاع مشروع قابل توجيه (ماده ۵۱ منشور) است، اجراي قطعنامههاي صادره از سوي شوراي امنيت بر مبناي فصل هفتم كه ماهها قبل از اقدام ناتو صادر شده بودند (قطعنامههاي ۱۱۶۰، ۱۱۹۹، ۱۲۰۳) يا قطعنامه صادره پس از اقدام ناتو. (قطعنامه ۱۲۴۴ شورا كه نيروهاي ويژه ملل متحد در كوزوو را تاسيس كرد) در مقابل هر يك از اين توجيهات ميتوان استدلالات مخالف محكمي ارائه داد و در واقع غالب نويسندگان در امريكاي شمالي و اروپا معتقدند كه اين اقدام ناقض حقوق بينالملل بوده است. بلژيك در دفاع از خود در ديوان بينالمللي دادگستري ـ در دعواي مطروحه از سوي صربستان عليه اعضاي ناتو ـ به قطعنامههاي شوراي امنيت و حالت ضرورت استناد ميكرد و پس از اشاره به ماده ۳۳ طرح پيشنويس مواد مربوط به مسئوليت دولت اظهار داشت:
« حالت ضرورت دليلي است كه در مقابل خطر شديد و قريب الوقوع، نقض يك قاعده الزامآور را جهت تضمين ارزشهايي كه نسبت به ارزشهاي مورد حمايت قاعده نقض شده از اولويت برخوردارند، توجيه ميكند. بگذاريد عناصر اين تعريف را يك به يك مورد بررسي قرار داده و سپس آنها را با قضيه مورد بحث تطبيق دهيم. اولاً چه قاعدهاي نقض شده است؟ ما معتقد نيستيم كه قاعدهاي نقض شده است. در عين حال فرض كنيم كه اين قاعده، قاعده ممنوعيت توسل به زور باشد. خطر قريب الوقوع و شديد كجا وجود دارد؟ ترديدي نيست كه اين خطر هنگام مداخله نظامي وجود داشت و هنوز اين وضعيت يك خطر محتمل است ـ منظور آن فاجعه بشري بود كه در قطعنامههاي شورا امنيت از آن سخن رفته بود ـ اين مداخله به دنبال تضمين چه ارزشهايي است؟ آنها حقوق ناشي از قواعد آمرهاند. مسئله، امنيت جمعي كل يك منطقه است.»
استدلال بلژيك مشابه استدلالي است كه از سوي نماينده دائم بريتانيا در شوراي امنيت، بههنگام آغاز مداخله مطرح شد:
« اقدام صورت گرفته قانوني است. اين اقدام بهعنوان اقدامي استثنائي براي جلوگيري از يك فاجعه انساني گسترده قابل توجيه است. قبلاً هرگونه اقدامي غير از زور براي تغيير اين وضعيت بهكار گرفته شده بود» .... در اين شرايط بهعنوان اقدامي استثنائي بر مبناي ضرورت انساني، مداخله نظامي قانوناً موجه است. هدف از اقدام نظامي فعلي منحصراً جلوگيري از يك فاجعه بشري و در حداقلي است كه ضرورت ايجاب ميكند.»
كميسيون مستقل بينالمللي كوزوو، موسسه دانماركي روابط بينالملل، توماس فرانك،[۳۰] لوييس هنكين[۳۱] و جن استرومسث[۳۲] اين استدلال را قانعكننده دانستند، اگرچه راجعبه اينكه آيا اين اقدام، قانوني، غيرقانوني اما موجه، غيرقانوني اما قابل پذيرش، بود متفق نبودند اما سيمون چسترمن[۳۳] و آنثئا روبرتز متقاعد نشدند. اولي اين استدلال را بر مبناي شواهد موضوعي و نه حقوقي رد كرد و دومي نيز بيشتر به سير استدلالي « غيرقانوني اما موجه» انتقاد داشت تا خود دفاع ضرورت.
جالب است كه نتيجه وضعيت كوزوو ميتواند شكلگيري يك اجماع نسبي راجع به مداخله بشردوستانه باشد با اين توضيح كه در صورت تاييد شوراي امنيت، اين امر قانوني[۳۴] و به طور كلي بدون مجوز شورا، غيرقانوني است، اما ممكن است موارد معدود و حادي وجود داشته باشد كه در آن مداخله بدون مجوز شورا نيز قابل پذيرش باشد. (شاختر از اين ايده پيروي ميكند) رگههايي از اين مفهوم از ضرورت بشردوستانه بهعنوان يك « عذر» در اعلاميههاي بسياري از كشورها از جمله كشورهاي اسلامي و اعضاي جنبش عدم تعهد به چشم ميخورد، آنها از يكسو مايل نبودند كه قانوني بودن اين تهاجم را بپذيرند و از سوي ديگر حاضر هم نبودند آن را محكوم كنند. بهعلاوه صرف اين مطلب كه پيشنويس قطعنامه پيشنهادي روسيه در ۲۶ مارس با راي ۱۲ به ۳ رد شد حاكي از آن است كه بعضي اعضاي شورا در عين اينكه عميقاً نگران اقدام بدون مجوز صريح شورا بودند، حاضر شده بودند كه مداخله را بپذيرند. (در ميان اين كشورها نام برزيل، مالزي و گابن به چشم ميخورد كه از جمله كشورهايي نيستندكه به محض شنيدن نام آنها بتوان موضع آنها را با ايالات متحده يكسان دانست) همچنين عدم محكوميت اقدام ناتو از سوي مجمع عمومي نيز شايان اهميت است. ممكن بود كه با راي اكثريت ۳/۲ اعضا در چارچوب قطعنامه اتحاد براي صلح، در مجمع عمومي تصميمي براي اقدام اتخاذ شود اما مجمع به دليل رويه قبلياش از انجام اين كار خودداري كرد. در اين صورت تصميم به عدم بررسي اين وضعيت در مجمع عمومي نشانگر چشم بستن بر اين اقدام ناتو بوده است. حمايت فراوان از اين اقدام در شوراي امنيت و تامين نيرو از سوي كشورهاي مختلف براي تشكيل نيروي ملل متحد در كوزوو درست ۳ ماه پس از اقدام ناتو شاهد ديگري است كه اين ادعا را تقويت ميكند.
يافتههاي كميسيون بينالمللي كوزوو مبني بر آنكه مداخله، « مشروع» اما غيرقانوني بوده شيوه ديگري براي بيان همين نكته بوده است. استناد به مفهوم مشروعيت بدون تعريف آن يا بدون قيد شرايطي كه يك عمل را مشروع يا نامشروع ميسازد، سوالات گوناگوني را مطرح ميكند و همچنان نميتواند نگرانيهاي آنهايي را كه از سوء استفاده از اين امر هراس دارند، مرتفع سازد. در صورتيكه مداخله را يك نقض حقوقي قابل پذيرش بدانيم توصيف بهتري از چگونگي واكنش جامعه بينالمللي در كوزوو به دست ميآوريم. همانطور كه پيشتر گفته شد عذر ضرورت يك دفاع خاص و پسيني است و نه يك سري راهبرد كلي پيشيني. اين عذر نشان ميدهد كه جامعه بينالمللي چگونه با نقض خاص يك قاعده حقوقي برخورد ميكند به جاي اينكه تعيين كند، چگونه بايد برخورد كند. عدم قطعيت موجود راجع به اينكه آيا يك نقض پذيرفته خواهد شد، تاثير رويهساز اين دفاع را كاهش ميدهد و خواه ناخواه ميتواند بر استناد به آن تاثير گذارد. بهعلاوه اينكه دفاع ضرورت را يكي از معاذير بدانيم و نه يك توجيه، اين مزيت را دارد كه اصل حقوقي مورد بحث را تقويت ميكند در عين اينكه چارچوبي مقدماتي براي درك شرايط فوقالعادهاي كه در آن نقض آن اصل مسئوليتي به همراه ندارد، فراهم ميكند.
ب) مبارزه با تروريسم
حوزه ديگري كه در آن ممكن است دفاع ضرورت مورد استناد قرار گيرد توسل به زور عليه تروريستها يا پايگاههاي تروريستي است. همچون نجات اتباع در خارج از قلمرو، حقوق حاكم در خصوص دفاع مشروع به اندازه كافي قابليت دارد كه اين وضعيتها را هم در برگيرد. واكنشهاي متفاوت به مداخلات تحت رهبري ايالات متحده در افغانستان و عراق نشان ميدهد كه اين حقوق به اندازه كافي انعطاف دارد كه بعضي اقدامات ضد تروريستي را در راستاي دفاع مشروع بپذيرد، اما اين انعطاف تا آن حد نيست كه مفهوم آستانه « حمله مسلحانه» را از معني تهي كند. نيازي نيست كه در اين شرايط به ضرورت استناد شود، زيرا اين امر تنها بر پيچيدگيهاي اين حوزه مغشوش و پيچيده از حقوق ـ دفاع مشروع ـ ميافزايد.
تلاش عمده من در اين قسمت با توسل به زور عليه تروريسم دولتي يا عليه دولتهايي كه حمايت آنها از تروريستها به حدي است كه آشكارا اعمال اين اشخاص به آن دولتها قابل انتساب است، ارتباطي ندارد. وضعيت اخير كه غيرمستقيم از سوي ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوا مورد بررسي قرار گرفت كاملاً در حيطه سرمشق دفاع مشروع قرار ميگيرد، اگرچه اين امر هم محل اختلاف است. قضيه نيكاراگوا با استفاده از زور از سوي گروههاي مسلح و نيروهاي نامنظم، مرتبط بود. ديوان با توجه به قطعنامه تعريف تجاوز كه در مجمع عمومي تصويب شده بود، راي داد كه تعريف يك حمله مسلحانه عبارتست از اعزام گروههاي مسلح، نيروهاي نامنظم يا مزدوران از سوي يك دولت يا از طرف او براي انجام حملات مسلحانه عليه دولت ديگر كه از چنان شدتي برخوردار باشد كه به يك حمله مسلحانه واقعي كه از سوي نيروهاي منظم انجام شود، منجر شده يا به درگيري عمده آنها در اين وضعيت بينجامد.» ديوان آستانه بالايي را تعيين كرد و راي داد كه تامين سلاح و حمايت لژستيكي از چريكهاي چپ در السالوادر توسط نيكاراگوا به درگيري عمده آنها از طريق اعزام نيروهاي نامنظم منجر نشده است و لذا نميتواند حملهاي مسلحانه از سوي دولت حامي تلقي شود. اين آستانه بالا از سوي تعدادي از قضات مخالف مورد انتقاد قرار گرفت، اما اين قضيه از اين منظر كه دفاع مشروع عليه دولتي كه در سطحي وسيع اقدام به سازماندهي گروههاي تروريستي كه در قلمرو ديگر به فعاليت ميپردازند را با لحاظ ارزيابي واقعي از تاثير و حجم حملات ميپذيرد، شايان اهميت بسياري است. جوتا برونه[۳۵] و استفن توپ[۳۶] بر اين باورند كه، قاعده مندرج در قضيه نيكاراگوا راجع به انتساب بايد كمكم تغيير كند تا ديگر نيازي به اثبات فاعليت نباشد ـ حمايت مستقيم يا حداقل تاييد ضمني همچون خودداري از استرداد مظنونين به اقدامات تروريستي[۳۷] كفايت ميكند ـ راجع به آستانه دقيق جاي بحث وجود دارد، اما نكته اين است كه چارچوب دفاع مشروع براي برخورد با چالش تروريسم مورد حمايت يك دولت، كفايت ميكند.
مسئله حقوقي پر تبعات ديگر مربوط به استفاده از زور عليه خود تروريستهاست. اين مسئله از آنجا مطرح ميشود كه هم كميسيون حقوق بينالملل (در پيشنويس سال ۱۹۸۰ خويش راجعبه مسئوليت) و هم ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوا اظهار داشتهاند كه دفاع مشروع تنها عليه يك دولت قابل اعمال است و نه عليه بازيگران غير دولتي. ديوان در اين قضيه به طور خاص به اين مطلب نپرداخت، اما شاختر بر اين اعتقاد است كه چنين استنباطي از راي ديوان، استنباطي صحيح خواهد بود. كميسيون در شرح و تفسير خويش بر پيشنويس طرح ۱۹۸۰ خود اظهار داشت كه دفاع مشروع تنها عليه دولتي كه به طريق غيرقانوني به زور متوسل شده قابلاعمال است. از اين رو به اعتقاد شاختر، هم كميسيون و هم ديوان رابطهاي ميان عمليات فراسرزميني عليه گروههاي مسلح و اصل دفاع مشروع نميبينند و هيچ دليلي مبني بر اينكه دولتها در آن زمان موضعي متفاوت اتخاذ كرده باشند، وجود ندارد، در نتيجه شاختر استدلال ميكند كه حدود قانوني دفاع مشروع در دو وضعيتي كه تروريستها در قلمرو دولت ديگر فعاليت ميكنند مانع توسل به زور است، يكي هنگاميكه دولت آن كشور در حملات انجام شده از سوي تروريستها نقش عمدهاي نداشته است و ديگري زماني كه يك تهديد شديد تروريستي هنوز به يك حمله مسلحانه در چارچوب ماده ۵۱ منشور تبديل نشده است. اين نقطه شروع استدلال شاختر است كه ميگويد، عذر ضرورت در اين موارد قابل استناد است (و بايستي اينچنين باشد).
به نظر ميرسد كه اين سير استدلالي با استدلال ديوان در قضيه نيكاراگوا همخواني دارد. ديوان امكان بهكار بردن « تدابير متقابل متناسب» را در پاسخ به مداخله يا استفاده از زوري كه به حد حمله مسلحانه از سوي دولت حامي نرسد، ميپذيرد. با توجه به پيچيدگي مفهومياي كه اين امر در استدلال ديوان ايجاد ميكند ميتوان استدلال كرد كه مفهوم ضرورت اين خلا را پر ميكند. مطابق اين منطق اگر دولتي قادر نباشد يا تمايل نداشته باشد كه فعاليتهاي گروههاي مستقر در سرزمين خويش را كنترل كند، هنگاميكه چنين فعاليتهايي يك خطر شديد و قريبالوقوع براي منفعت اساسي دولت ديگر ايجاد كند، در آن صورت نقض تماميت سرزميني دولت نخست براي رفع آن خطر قابل پذيرش است. مشهورترين نمونه تاريخي اين وضعيت، قضيه كارولين است. كميسيون از اين قضيه بهعنوان نخستين قضيه در رابطه با ضرورت ياد ميكند و نه دفاع مشروع، زيرا هيچ كدام از يادداشتهاي ديپلماتيك مبادله شده بين طرفين، به اين مطلب اشاره نميكند كه درصورتيكه تخريب كشتي در واكنش به اقدام متخلفانه بينالمللي كه از سوي دولت ايالات متحده ارتكاب يافته است انجام ميگرفت غيرقانوني بودن عمل بريتانيا زائل ميشد. اين تفسير برگرفته از ديدگاه كميسيون است مبني بر آنكه دفاع مشروع نه بر اقدامات قهري كه عليه اشخاص خصوصي اتخاذ ميشود بلكه در خصوص اقدامات مراجع دولتي قابل اعمال است.
همچنين دلايل معتبري براي رد قابليت اعمال دفاع مشروع در اتخاذ اقدامات قهري عليه تروريستها وجود دارد. حقوق حاكم بر دفاع مشروع در چارچوب روياروييهاي جنگي سنتي شكل گرفته و تدوين شده است. ضابطه آستانه بالا كه در قضيه نيكاراگوا به آن اشاره شد به اين معني است كه هرگاه به دفاع مشروع استناد شود پتانسيل وقوع يك جنگ تمام عيار كه به كارگيري تمام قوا و شركت متحدين را ايجاب ميكند وجود دارد. درصورتيكه عليه اشخاص خصوصي كه تحت كنترل يك دولت نيستند به دفاع مشروع استناد شود وضع محدوديتهاي قانوني بر تدابيري كه ممكن است در پاسخ به آن عمل اتخاذ شوند مشكل است. اگر واقعبينانه نگاه كنيم در چارچوب يك درگيري نظامي طولاني مدت همچون جنگ عليه تروريسم ـ تدابير متناسب نميتواند دقيقاً محدود به محل و زمان يك تهديد متحمل شود و هنگاميكه بازيگران غيردولتي منشا مستقيم خطر باشند چنين استاندارد حقوقي گستردهاي قابل سوء استفاده است. ترديدي نيست كه مفاهيم سنتي تناسب كه با دفاع مشروع ارتباط دارند آنقدر دقيق نيستند كه بتوانند رفتار مجاز در پاسخ به خشونتهاي فرامرزي كه به حد حمله مسلحانه تمام عيار صورت گرفته از سوي يك دولت يا مورد حمايت آن نميرسند را تعيين كنند.
بالا
فهرست اصلي
* دفاع « ضرورت» در گفتمان حقوقي بينالمللي: مداخله بشردوستانه و مبارزه با تروريسم-ايان انستون -عليرضا ابراهيم گل (قسمت سوم)
به هر حال اين دغدغهها ممكن است در طي زمان رفع شوند. طرح كميسيون در سال ۲۰۰۱ راجع به اين مطلب ساكت است. وقايع ۱۱ سپتامبر و واكنشهاي مرتبط با آن نشان ميدهد كه ممكن است موضع ضمني ديوان مبني بر اينكه تنها عليه دولتها ميتوان به دفاع مشروع استناد كرد با رويه دولتها كنار گذاشته شده باشد. حملات تروريستي ۱۱ سپتامبر و واكنش ايالات متحده به آنها تاثير عميقي بر نظم جهان گذاشته است و عدهاي آن را يك لحظه تاريخساز خواندهاند.[۳۸] آنتونيو كاسسه[۳۹] معتقد است كه ۱۱ سپتامبر نه تنها در سطوح انساني، رواني و سياسي با تاثيرات بسيار نامطلوب همراه بود، بلكه نتايج مخربي را نيز براي حقوق بينالملل در پي داشت. هنوز زود است كه در خصوص اينكه اين تاثيرات مخرب يا سازنده بودهاند سخن بگوييم اما اميدواريم همانطور كه جان مورفي[۴۰] اظهار داشت « فاجعه ۱۱ سپتامبر بتواند چنان افكار ما را متمركز كند كه مسئله تروريسم جايگاه واقعي خويش را پيدا كند.» به هر حال به نظر ميرسد كه در مقايسه با حقوق حاكم در سال ۱۹۸۶، امروزه اين استنباط صحيحي است كه بتوان عليه بازيگران غيردولتي به دفاع مشروع استناد كرد.
شين مورفي[۴۱] و توماس فرانك اظهار ميكنند كه لحن منشور چنين استنباطي را رد نميكند. در واقع با محدود نكردن دفاع مشروع به حمله مسلحانه توسط يك دولت عضو كه با ممنوعيت توسل به زور كه در بند ۲ ماده ۴ آمده قرين است طرح آن را ميپذيرد. مهمتر آنكه واكنش بينالمللي به پاسخ ايالات متحده به وقايع ۱۱ سپتامبر نشان ميدهد كه اكثر دولتها پذيرفتهاند كه اقدامات تروريستي از سوي يك بازيگر غيردولتي يك حمله مسلحانه در چارچوب ماده ۵۱ تلقي ميشود و لذا اقدام نظامي در پاسخ به تروريستها تحت عنوان دفاع مشروع قابل توجيه است. در تاييد اين نتيجهگيري ميتوان به شواهد ذيل توجه كرد:
ـ قطعنامههاي ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳ شوراي امنيت هر دو بندهاي مقدماتي دارند كه « بر حق ذاتي دفاع مشروع فردي و جمعي» تاكيد ميكنند و اين حاكي از آن است كه به اعتقاد شورا وقايع ۱۱ سپتامبر يك حمله مسلحانه به شمار ميآيد.
ـ هم ناتو و هم سازمان كشورهاي امريكايي اعلاميههايي صادر كردهاند كه نشان ميدهد اين اعمال، حمله مسلحانه بوده و ميتوان در قبال آنها به واكنش نظامي متناسب دست زد. شوراي همكاري خليج فارس هم اظهار تمايل كرد تا در هر اقدام مشتركي كه اهداف آن آشكار و تعريف شده باشد مشاركت كند.
ـ ايالات متحده در نامه ۷ اكتبر خويش، روزي كه عمليات نظامي در افغانستان آغاز شد، به رئيس شوراي امنيت اظهار داشت اين كشور ميتواند در واكنش به اعمال القاعده و طالبان (زيرا اعمال القاعده به طالبان قابل انتساب بود) به دفاع مشروع استناد كند. واكنش بينالمللي به نامه ايالات متحده و عمليات نظامي او در افغانستان يا مورد حمايت قرار گرفت يا در مقابل آن سكوت شد. پس از جلسهاي كه در روز شروع حمله برگزار شد. رئيس شوراي امنيت به مطبوعات گفت حمايت متفق اعضا كه در قطعنامههاي پيشين ابراز شده همچنان تداوم دارد.
بريتانيا در حملات هوايي شركت كرد و بسياري از كشورها فضاي هوايي و امكانات لازم را در اختيار اين دولت قرار دادند. روسيه و چين و تعدادي از دولتهاي عرب حمايت خويش را از پيكار ايالات متحده با تروريسم اعلام كردند. اپك، اتحاديه عرب و سازمان كنفرانس اسلامي از عمليات نظامي ايالات متحده حمايت نكردند اما از محكوم كردن صريح آن نيز خودداري كردند.
ـ شوراي امنيت يك ماموريت غيرنظامي ملل متحد و يك عمليات حفظ صلح خارج از چارچوب نيروهاي حافظ صلح ملل متحد را براي كمك به بازسازي افغانستان تصويب كرد. بسياري از كشورها با تامين نيرو، پول يا فشار سياسي و ديپلماتيك از اين ابتكار حمايت كردند. آنتونيو كاسسه نتيجه ميگيرد كه « به نظر ميرسد تنها در طي چند روز عملاً همه دولتها ... پذيرفتند كه حمله تروريستي يك سازمان تروريستي معادل تجاوز مسلحانه از سوي يك دولت بوده و دولت قرباني مستحق توسل به دفاع مشروع فردي است.» او ميپرسد كه « آيا عرف آني اينگونه شكل ميگيرد؟» اما مشكل است اين استدلال را رد كرد كه وقايع ۱۱ سپتامبر و عواقب آن موجب حركت حقوق حاكم بر دفاع مشروع به آن سمت شد.
البته اين حركت نشانگر يك گسست كامل از گذشته نيست. پيشتر نمونههايي از اقدام نظامي عليه تروريستها صورت گرفته بود كه در توجيه آن به دفاع مشروع استناد شده بود. در حمله موشكي ايالات متحده به كارخانه داروسازي در سودان و پايگاهي در افغانستان در ارتباط با بمبگذاريهاي القاعده در سفارتخانههاي ايالات متحده در كنيا و تانزانيا در آگوست ۱۹۹۸ به دفاع مشروع استناد شد. بسياري از نويسندگان واكنش ديگر دولتها از جمله كشورهاي عربي را به اقدام ايالات متحده سكوت تفسير كردند و حتي اگر دولتي هم مبناي موضوعي آن اقدامات را مورد ترديد قرار ميداد (بهعنوان مثال ترديد وجود داشت كه هدف مورد نظر در سودان واقعاً يك كارخانه سلاحهاي شيميايي بوده باشد) چنين انتقاداتي اين استدلال كه دفاع مشروع در بعضي موارد عليه تروريستها يا پايگاههاي تروريستي قانوني است را تضعيف نميكند.
اگر كمي به عقب بازگـرديم تئوري « تجميع وقايع»[۴۲] كه در ارتباط با حملات ايالات متحده عليه ليبي در سال ۱۹۸۶ مطرح شد امروزه دوباره خود را نشان ميدهد. اين حمله متعاقب چندين حمله تروريستي عليه اتباع و سفارتخانههاي ايالات متحده و پايگاههاي اين كشور در سراسر جهان در طي سالهاي ۸۶-۱۹۸۵ صورت گرفت. درست پيش از حمله هوايي ايالات متحده، يك كلوب شبانه در برلين غربي كه انباشته از سربازان امريكايي بود منفجر شد. در ۱۴ آوريل يعني روزي كه حمله آغاز شد، رئيس جمهور ريگان اعلام كرد كه اين اقدام در پاسخ به حمايت مستمر ليبي از تروريسم و بويژه نقش اين كشور در انفجار آن كلوپ انجام شده است. مشاور حقوقي وزارت امور خارجه اين دولت متعاقباً اظهار داشت شواهد قوي در مورد امكان انجام حدود ۳۰ حمله قريبالوقوع تروريستي به اماكن و پرسنل امريكايي در سرتاسر جهان وجود داشته و حملات ۱۴ آوريل براي جلوگيري از آن حملات و ديگر حملات برنامهريزي شده صورت گرفته است. مدتي كوتاه پس از آن شاختر نوعي تئوري تجميع وقايع كه مشتمل بر الگويي از حملات تروريستي و احتمال وقوع حملاتي از اين دست در آينده باشد را پذيرفت. او اظهار داشت جمعي از حملات و نه تنها آخرين حمله بايستي معيار تصميم قرار گيرد و يك سري حملات به همراه اظهارات جنگطلبانه از سوي آنهايي كه با تروريستها مرتبطند ميتواند دليل قانعكنندهاي بر وقوع احتمال حملات در آينده باشد. اين صورتبندي شكل قابل پذيرشتر مفهوم دفاع مشروع و پيشگيرانه است كه تدريجاً معيار « قريب الوقوع بودن» را به كنار مينهد. به همين ترتيب ماري اكانل با اعمال قضيه كارولين اظهار داشت:
« قرباني يك حمله مسلحانه ميتواند در صورت وجود دلايل آشكار و قانعكنندهاي مبني بر اينكه دشمن در حال طرحريزي حمله مجدد است به زور متوسل شود. به عبارت ديگر نياز ندارد كه حملات جديد عليه او آغاز شود..... اگر تروريستها در حال برنامهريزي حملات جديدي هستند دولت قرباني ميتواند براي پيشگيري از حملات آينده كه در خصوص آن مداركي دارد اقدام نمايد».
در صورتي كه ايالات متحده شواهد خاصي از حملات برنامهريزي شده آينده ارائه ميداد و اگر پاسخ عليه منشا اين حملات (عليه اهداف خاص تروريستي كه از سوي منابع اطلاعاتي ايالات متحده شناسايي شده بودند) صورت ميگرفت و نه عليه پايتخت ليبي، اين فروض ميتوانست بمباران ليبي از سوي ايالات متحده را توجيه كند. به عبارت ديگر نه حمله به جمعيت غيرنظامي براي تضعيف روحيه عمومي و كاهش حمايت از دولت و نه حمله به قصد كشتن قذافي اقدامي صحيح نبود. نظريه تجميع وقايع يقيناً بر عمليات ايالات متحده در افغانستان عليه القاعده قابلاعمال است. ديوان بينالمللي دادگستري به صورت ضمني گونهاي از اين نظريه را در قضيه سكوهاي نفتي ايران (اگرچه اين قضيه مربوط به تروريسم نبود) پذيرفت. در اين قضيه ايالات متحده ادعا ميكرد كه او قرباني يك سري حملات مسلحانه غيرقانوني نيروهاي ايراني شده است نظير مينگذاري در آبهاي بينالمللي براي غرق كردن يا صدمه رساندن به كشتيهاي تحت پرچم ايالات متحده و شليك به هواپيماهاي امريكايي بدون اخطار قبلي. ديوان در اين قضيه راي داد كه « حتي اگر مجموع اين حملات را با هم در نظر بگيريم، اين وقايع يك حمله مسلحانه عليه ايالات متحده تلقي نميشود» و از اين قسمت برميآيد كه در وضعيتي كاملاً متفاوت با اين قضيه مجموعهاي از حملات ميتواند استناد به دفاع مشروع را توجيه كند حتي اگر يك واقعه خاص در آن مجموعه اين توجيه را رد كند.
نظريه مشورتي اخير ديوان در قضيه ساخت ديوار در خصوص اين ادعا كه ماده ۵۱ منشور ملل متحد اقدام نظامي دفاعي عليه بازيگران غيردولتي را ميپذيرد ترديدهايي ايجاد ميكند. ديوان در بند ۱۳۹ راي خويش اظهار داشت: ماده ۵۱ حق ذاتي دفاع مشروع را در موارد حمله مسلحانه « از سوي يك دولت عليه دولت ديگر» را ميپذيرد. در عين حال ديوان در جمله بعد اين موضع مطلق را با تفكيك وضعيت اسرائيل/ فلسطين از وضعيت افغانستان كه در آن حملات از درون سرزمينهاي تحت اشغال اسرائيل سرچشمه ميگرفت تعديل كرد. ديوان با اشاره به قطعنامههاي ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳ تفسير شوراي امنيت از ماده ۵۱ را تاييد ميكند. با توجه به اشاره مختصر و ماهيتاً مبهم ديوان در اين قضيه به دفاع مشروع به نظر ميرسد كه بپذيريم اين آخرين حرف راجع به استناد به حق دفاع مشروع در مواجهه با بازيگران غيردولتي نيست. از اين رو در عين اينكه وقايع ۱۱ سپتامبر موجب شدهاند كه شرايط به گفته كاسسه مبهم و نامشخص شود اما موجب نميشود كه حقوق انسجام و هماهنگي خويش را از دست بدهد، يا حداقل فاقد همسازي پيشين خود باشد. حقوق حاكم بر دفاع مشروع حتي در فضاي مبهم مبارزه با تروريسم، همـانطور كه واكنشهاي متفـاوت به ادعـاهاي ايالات متحـده در خصوص دفـاع مشروع عليـه افغانستان و عراق نشان ميدهد، به اندازه كافي توانا هست كه ميان موارد مختلف تمايز قايل شود.
ايالات متحده تلاش ميكرد كه عمليات نظامي خويش در عراق را بر دو مبناي متفاوت توجيه كند: دفاع مشروع عليه تروريسم و اجراي قطعنامههاي شوراي امنيت در رابطه با انهدام سلاحهاي كشتار جمعي عراق ـ (نقضهاي حقوق بشري ارتكاب يافته از سوي دولت صدام احتمالاً سومين مبنا بود اما هرگز توجيه اصلي حمله نظامي به شمار نميآمد) در جلسه ۵ فوريه شوراي امنيت وزير خارجه ايالات متحده آقاي پاول تلاش كرد كه شواهد قانوني براي اثبات اين دو مدعي ارائه دهد اما در اولي يعني ادعاهاي مبتني بر تروريسم موفق نشد. اگرچه حمايت بينالمللي عمدهاي از قانوني بودن عمليات نظامي در افغانستان وجود داشت، اين استدلال نميتوانست ۱۷ ماه بعد به عراق تعميم يابد. مباحثات شديدي در بيرون و درون سازمان در ماههاي بين سپتامبر ۲۰۰۲ و مارس ۲۰۰۳ در جريان بود و نهايتاً « جامعه تفسيري» قانع نشد كه ارتباط بين وقايع ۱۱ سپتامبر و عراق آنقدر قوي است كه اقدام نظامي بر اين مبنا را توجيه كند. از اين رو اين استدلال كه عمليات نظامي عليه صدام حسين براي پيشگيري از حملات تروريستي آينده القاعده لازم است موفق از آب درنيامد. هنگاميكه اين نكته آشكار گشت دولت بوش حداقل در انظار بينالمللي استناد به اين مبنا براي اثبات ادعاي خويش را به كنار نهاد. نامه ۲۰ مارس ۲۰۰۳ ايالات متحده به رئيس شوراي امنيت كه توجيه حقوقي جنگ با عراق در آن آمده است بهترين دليل بر اين مدعي است. در اين نامه هيچ سخني از دفاع مشروع يا اقدام پيشگيرانه و تروريسم نيست. ادعاي ايالات متحده كلاً مبتني بر اجراي قطعنامههاي شوراي امنيت در خصوص انهدام سلاحهاي كشتار جمعي عراق بود و ادعايي كه اگرچه در تحليل نهايي قانعكننده نبود، اما از نظر حقوقي باوركردنيتر بود.
به نظر ميرسد كه حقوق حاكم بر دفاع مشروع تحول يافته و انجام اقدام نظامي عليه تروريستها و پايگاههاي آنها را پذيرفته است. حتي دكترين بحثبرانگيز جنگ پيشگيرانه كه در سند استراتژي امنيت ملي ايالات متحده آمده ممكن است با هنجارهاي در حال تحول دفاع مشروع سازگار شود، اگرچه شيوه طرح اين دكترين در بحران عراق بسيار فراتر از حقوق موجود بود. دفاع مشروع پيشگيرانه مبناي حقوقي اين دكترين است:
« قرنهاست كه حقوق بينالملل اين امر را به رسميت شناخته كه نيازي نيست دولتها قرباني حمله شوند در صورتي كه بتوانند پيش از اين قانوناً اقدام به دفاع از خويش در برابر نيروهايي كنند كه خطر قريبالوقوع حمله را همراه دارند. علماي حقوق و قضات بينالمللي اغلب مشروعيت اين اقدام پيشگيرانه را به وجود يك تهديد قريبالوقوع مشروط كردهاند ـ اكثراً اين تهديد با تجهيز و آمادهسازي نيروهاي زميني، ناوها و هواپيماهاي نظامي كه براي حمله آماده ميشوند خود را نشان ميدهد. ما بايد مفهوم تهديد قريبالوقوع را با قابليتها و اهداف دشمنان امروز سازگار كنيم. دولتهاي ياغي و تروريستها با سلاحهاي متعارف به ما حمله نخواهندكرد زيرا ميدانند كه اين حملات محكوم به شكست است. برعكس آنها متكي به ترور و استفاده از سلاحهاي كشتار جمعياند ـ سلاحهايي كه به آساني ميتوان آنها را پنهان و به صورت سري حمل و بدون هشدار استفاده كرد.
ايالات متحده مدتهاست كه براي مقابله با اين قبيل تهديدات امنيت ملي اقدام پيشگيرانه را برگزيده است. هرچه تهديد بزرگتر باشد خطر انفعال در برابر آن تبعات بيشتري دارد و البته براي اتخاذ اقدام پيشگيرانه در دفاع از خويش قانعكنندهتر است حتي اگر در خصوص زمان و مكان حمله دشمن ترديد وجود داشته باشد. براي جلوگيري از چنين اعمال خصمانهاي از سوي دشمنانمان، ايالات متحده در صورت ضرورت به اقدام پيشگيرانه دست خواهد زد».
بعضي جنبههاي اين ايده در حيطه فهم سنتي دفاع مشروع قرار دارد. از همه بحث برانگيزتر اين است كه ايالات متحده حق دارد از اقدامات خصمانه دشمنان خويش جلوگيري كند. آنچه در اينجا بر آن تاكيد ميشود در واقع نه پيشگيري از يك حمله مسلحانه واقعي كه بر اساس شواهد و روش قانعكننده قرار است به زودي انجام شود بلكه يك عمليات نظامي است كه براي جلوگيري از تحقق يك سري تهديدات نامشخص در آينده انجام ميشود. اين امر موجب ميشود كه مفهوم حمله مسلحانه بسيار فراتر از مفهوم اوليه خويش بسط يابد تا جايي كه كاملاً تهي از معني شود.
اگر دفاع مشروع بتواند عمليات نظامي عليه تروريستها و حاميان آنها را در برگيرد در آن صورت نيازي به استناد به ضرورت نيست. دفاع ضرورت نكته سودمندي را به اين چارچوب حقوقي نميافزايد. كميسيون حقوق بينالملل اظهار داشته كه همان شرايط سخت و دقيق دفاع مشروع براي استناد به ضرورت نيز لازم است. اين دفاع تنها وقتي قابل استناد است كه يك خطر شديد و قريبالوقوع وجود دارد و توسل به زور تنها شيوه مقابله با اين خطر است. چنين خطري نميتواند صرفاً احتمالي يا خيالي باشد بلكه بايد بر مبناي شواهد معقول موجود، در زمان تصميم قابل اثبات باشد. منافعي كه قرار است مورد حمايت قرار گيرد نه تنها بايد از منظر دولت اقدام كننده بلكه براساس ارزيابي معقول منافع گوناگون، خواه جمعي يا فردي، بر ديگر ملاحظات اولويت داشته باشد. اين توصيهها مبهمند اما پيام آنها آشكار است: در صورتي كه نتوان براي توجيه اقدامات ايالات متحده در ۱۹۸۶ عليه ليبي و ۲۰۰۳ عليه عراق به دفاع مشروع استناد كرد ضرورت هم نميتواند اين دو عمليات را بپذيرد. برخلاف مداخله بشردوستانه كه در آن ملاحظات كاملاً متفاوتي نقش دارند، مباحث مرتبط با تحليل حقوقي استناد به دفاع مشروع عليه تروريسم و ادعاهاي كلاسيك دفاع مشروع كاملاً شبيه يكديگرند.
اينجا يك مسئله راهبردي پايهاي نيز در معرض خطر است. مجاز شمردن دفاع ضرورت در مواردي كه دفاع مشروع بر اعمال تروريستي اعمال نميشود، تحليل نظري را در عصري كه حقوق حاكم بر توسل به زور وضعيت بسيار متزلزلي دارد پيچيدهتر و كنگتر خواهد كرد.[۴۳] استراتژي امنيت ملي [ايالات متحده] را ميتوان يك گسست عمده از حقوق موجود و در نتيجه آغازي براي انديشه مجدد راجع به كل ساختار حقوقي دانست. آقاي پاول وزير خارجه اسبق ايالات متحده تلاش كرده است كه ماهيت ساختارشكنانه اين دكترين را كم اهميت جلوه دهد. او اخيراً در مقالهاي اظهار داشته است كه ناظران در خصوص محدوده پيشگيري در سياست خارجي و اهميت جايگاه آن در استراتژي امنيت ملي ايالات متحده در كل، اغراق كردهاند. او ميافزايد كه بديع بودن اين دكترين نه در ماهيت بلكه در صراحت آن است. اقدام عليه تروريسم با مداخله بشردوستانه كه در آن مفهوم دفاع مشروع واقعاً كاربرد ندارد تفاوت دارد. پارامترهاي حقوق حاكم بر دفاع مشروع همان نزاع و مناقشه است. بهتر است اين مباحثات و اعمالي كه آنها را تسريع ميكنند در سرمشقي از دفاع مشروع كه بر بازيگران غيردولتي هم قابل اعمال است در نظر گرفته شوند تا اينكه به دنبال سرمشقي از ضرورت باشيم كه خطر ابهام بيشتر در اين حوزه كه خود از قبل با ابهامات و مشكلاتي مواجه بوده است را در پي دارد.
۴ـ تصميمگيري درباره ضرورت
واكنشهاي متفاوت به مداخلات در افغانستان و عراق نشان ميدهد كه جامعه بينالمللي قادر به ايجاد تمايز تقريباً ظريفي ميان آن دسته تهديدات تروريستي كه واقعاً قريبالوقوع هستند (استناد به دفاع مشروع ميتواند اقدام در اين موارد را توجيه كند) و تهديدات كمتر قريبالوقوع است. دفاع ضرورت حتي مستلزم قضاوتي ظريفتر از اين است تا ميان اعمال غيرقانوني اما قابلپذيرش از اعمالي كه نه قانونياند و نه قابلپذيرش تفكيك ايجاد كند. در سيستمهاي حقوقي داخلي محاكم چنين تفكيكي را انجام دادهاند. در اين سيستمها دفاع ضرورت بسيار كاراست، زيرا محاكم ميتوانند با احراز غيرقانوني بودن عملي، هنجار را تقويت كنند، اگرچه نتوانند با قوت كامل آن را در يك مورد خاص به كار بندند. آنثئا روبرتز استدلال ميكند از آنجايي كه هيچ محكمه يا نهاد ديگري به صورت قابل اطمينان نميتواند اين كار را در حقوق بينالملل انجام دهد تفاوت عملي چنداني ميان اينكه عنوان يك عمل را قانوني، مشروع يا قابلپذيرش بدانيم وجود ندارد. اين عنوان هرچه باشد، « بخشيدن» آنهايي كه در مداخله نقش دارند موجب تضعيف ممنوعيت توسل به زور شده و رويهاي براي مداخلات بعدي بنا مينهد و نهايتاً بدون آنكه اين هنجار را با معيار يا استاندارد جديدي تعويض كند آن را از بين ميبرد.
اين استدلال بايد جدي گرفته شود زيرا از زاويه چگونگي كاركرد حقوق بينالملل به موضوع مينگرد. به اعتقاد من حقـوق بينالملل قادر است چنين قضاوت ظريفي را انجام دهـد. در واقع كتاب « حقوق بينالملل در تئوري و عمل» شاختر، استدلالي مفصل در اين باب است. حقوق بينالملل از طريق تعامل مستمر بازيگران ذيربط و معمولاً در تمهيد يا پاسخ به وقايع يا اختلافات خاص تفسير و اعمال ميشود. گفتمان حقوقي فرآيند پيشنهاد، توضيح، به چالش كشيده شدن و دفاع از مواضع حقوقي در صحنههاي متنوع و در برابر مخاطبين گوناگون است. رفتار هيچ دولتي از ارزيابي حقوقي ديگر دولتها، (به صورت دو جانبه يا از طريق مراجع بينالدولي) ديگر بازيگران عرصه سياست داخلي، كارشناسان حقوقي و ديگر كارشناسان، سازمانهاي غيردولتي و ديگر ارگانهاي افكار عمومي مصون نيست. گفتمان حقوقي از نياز دولتها به توجيه اعمالشان به شكلي كه ديگران بپذيرند ناشي ميشود. دولتها در اين گفتمان مشاركت ميكنند زيرا آنها در رعايت متقابل قانون از سوي ديگران و ايجاد اشتهار به رعايت حسن نيت جهت تسهيل روابط دوستانه منفعت دارند. آنها همچنين منفعت بلند مدتتري در ثبات و قابلپيشبيني بودن يك سيستم بينالمللي مبتني بر حقوق دارند ـ همانطور كه شاختر نيز آن را متذكر ميشود ـ سيستمي كه قدرتهاي بزرگ بيش از قدرتهاي كوچك براي آن اهميت و ارزش قائلند. اين دلايل منفعت محور، حسي سازنده از التزام، سازگاري با مقتضيات يك سيستم بينالمللي و نهادينه كردن هنجارهاي آن را نويد ميبخشند.
ماهيت درون ذهني گفتمان حقوقي در مفهوم توجيه مستتر است. اين شكل متمايزي از شور و تامل يا سبكي از استدلال است كه ايجاب ميكند يك تصميم به گونهاي كه مخاطبان آن بپذيرند توجيه شود حتي اگر آنها با خود تصميم مخالف باشند. يك اصل اساسي نظريه دمكراسي مشورتي آن است كه هر تصميمي بايد بر استدلالي معتبر و قوي بنا نهاده شده باشد. اينكه چه استدلالي قوي و معتبر به شمار ميآيد از محيطي به محيطي ديگر متفاوت است اما تقابل، انواع دلايلي را كه براي توجيه ادعاها در عموم به كار ميرود تنظيم ميكند. « من ادعايم را به گونهاي كه شما اصولاً بتوانيد بپذيريد مطرح ميكنم و برعكس.» تصميمگيري مستلزم اصول قابلتعميم، دلايل بيطرفانه و استدلالاتي است كه فراتر از منافع شخصي محدود هستند. گفتمان حقوقي در صورت تعميم مستلزم هنجارهاي حقوقي است كه نه به صورت شخصي (ذهني) توسط هر بازيگر يا به گونهاي انتزاعي (عيني) بلكه به هر دو شكل بهعنوان يك مرجع جمعي تفسير حقوقي (درون ذهني) تفسير شوند.
اين پرسش كه آيا آرمان تصميمگيري دمكراتيك در سطوح فرا ملي ممكن است يا خير پاسخ داده نشده است اما يقيناً شواهدي از گفتمان حقوقي و احتجاج در رژيمهاي بينالمللي به چشم ميخورد. اين روش در نهادهاي دولتي و مراجع بينالدولي، احزاب سياسي، سازمانهاي غيردولتي، جنبشهاي اجتماعي و ديگر عناصر جامعه مدني كه فعاليتهايشان فراتر از مرزهاي داخلي است بهكار گرفته شده است. آنهايي كه در اين گفتمان شركت ميكنند در همه ارزشها مشترك نيستند اما با يك كار هدفمند مرتبطند و تقريباً همگي هدف كلي اين اقدام را به يك شكل درك ميكنند. اين امر براي شكلگيري يك گفتمان حقوقي مستدل و معنادار كفايت ميكند. اين امر ايجاب ميكند كه ادعاها مبتني بر آداب استدلالي و گفتماني باشد كه در حوزه حقوق بينالملل به كار ميرود. تفسيري كه به ميزان بسيار زيادي از فهم جمعي از حقوق فاصله دارد نميتواند بهعنوان يك استدلال معتبر و نيكو پذيرفته شود. آن تفسير متقاعدكننده نبوده و نيازي نيست با پذيرش آن براي خود دردسر و مشكل ايجاد كنيم. با اين وجود شواهد تجربي فراواني وجود دارد كه نشان ميدهد دولتها براي پيدا كردن ادعاهاي حقوقي قابل باور تلاش ميكنند. همانطور كه شاختر نيز خاطر نشان ميسازد اين دولتها تلاش ميكنند كه اعمالشان را نه بر مبناي منافع ملي بلكه بر مباني حقوقي كه منطقاً از تمايلات و منافعشان مستقل است توجيه كنند.
اما ما از چه نوع « اشتراكي» سخن ميگوييم. منظور من يك جامعه بينالمللي اسطورهاي نيست بلكه در جاي ديگر از آن تحت عنوان « جامعه تفسيري» ياد كردهام. ايده چنين جامعهاي به توضيح چگونگي كاركرد حقوق كمك ميكند و وجود آن را ميتوان از اين مطلب كه دولتها تلاش ميكنند اقداماتشان را به شيوهاي حقوقي توجيه كنند استنباط كرد. از باب سهولت ميتوان جامعه تفسيري را همچون دو دايره متحدالمركز تصور كرد كه دايره داخلي آن متشكل از اشخاصي است كه مستقيم يا غيرمستقيم مسئول صورتبندي، مذاكره و اجراي يك هنجار حقوقي خاص هستند و دايره خارجي مركب از همه آنهايي كه در حقوق مربوطه يا يك حوزه عملي از تخصص برخوردارند. مشابه اين ادعا اما در ابعادي وسيعتر از موسسه نامرئي حقوقدانان بينالملي شاختر، جامعه تفسيري مد نظر من مركب است از رهبران سياسي، ديپلماتها، قضات، ماموران دولتي، كارمندان بينالمللي، وكلا، دانشمندان و بازيگران غيردولتي كه مستقيم يا غيرمستقيم در فرآيند حقوقي بينالمللي مشاركت ميكنند. از اينرو دواير متحدالمركز يك جامعه تفسيري نه تنها شامل دولتها بلكه شبكه وسيعتري از بازيگران غيردولتي را نيز در برميگيرد. اين شبكه از تعامل عناصر درون يك رژيم كه مجموعهاي از تصورات، انتظارات و درك مشترك را ايجاد ميكند سرچشمه ميگيرد. اعضاي يك جامعه تفسيري حقوقي ممكن است متعلق به جوامع سياسي، فرهنگي متفاوتي باشند اما دورنما و سبك استدلال آنها يكسان است. البته ممكن نيست كه قضاوت آنها هميشه منسجم و هماهنگ باشد و تشخيص قضاوت آنها نيز دشوار است اما مشتركات آنها آنقدر زياد است كه سرانجام تلاشهايشان را تضمين ميكند. حتي اگر هيچ تصميمي هم اتخاذ نشود « تاثير مخاطبين» جامعه تفسيري مهم است. اگر دمكراتهاي اهل مشورت و تامل درست ميگويند، در آن صورت بازيگران دولتي نيز تحريك ميشوند تا در مقابل آنهايي كه از تصميمات و اعمالشان متاثر ميشوند با زباني كه قابلپذيرش اين اشخاص باشد بابت اعمال خويش پاسخگو باشند. در زماني كه اكثر كساني كه از اين تصميمات متاثر ميشوند هنگام اتخاذ تصميمات با تاثيرات فراملي از داشتن يك تريبون محرومند، جامعه تفسيري همچون مخاطبي براي آنهايي عمل ميكند كه فاقد اين تريبونند. ممكن است بر اين مفهوم از گفتمان حقوقي در درون يك جامعه تفسيري دو ايراد مطرح شود: اول اينكه گفتمان حقوقي در بهترين حالت امري استراتژيك و در بدترين حالت امري مزورانه است. مقامات دولتي صرفاً در ظاهر از قانون سخن ميگويند و از آنجايي كه حقوق بينالملل بسيار انعطافپذير است براي هر عمل ميتوان توجيهي حقوقي پيدا كرد. ايراد دوم اين است كه كشورهاي قدرتمند آنقدر بر جامعه تفسيري تسلط دارند كه قادرند فضاي اين گفتمان را تحت كنترل خويش درآورده و در نتيجه قضاوتهاي حقوقي بهدست دهند كه با منافع و تمايلاتشان سازگار است. كوئنتين اسكينر[۴۴] پاسخي به ايراد اول ميدهد:
براي هر زبان مشروعيت بخشي همچون زبان حقوقي حدي وجود دارد كه تنها تا آنجا كاربرد دارد. اگر اين زبان در اين محدوده به كار گرفته شود ديگر اين مطلب كه صاحب كلام صداقت ندارد اهميتي ندارد. هنگامي كه او پذيرفت نياز دارد براي اعمالش توجيهاتي غير از منافع شخصي ارائه دهد، به اين سمت سوق داده ميشود كه به گونهاي رفتار كند كه آشكارا و كاملاً يكسو نگرانه نباشد. الستر[۴۵] اين امر را نيروي فربهكننده تزوير ميداند ـ تعظيم رذائل در برابر فضايل. هنگامي كه يك دولت هنجاري را در سخن ميپذيرد باب وسيعي براي منتقدين گشوده ميشود ـ اگر شما اعلام ميكنيد كه حقوق بشر را ميپذيرد پس چرا بهصورت سيستماتيك و گسترده آن را نقض ميكنيد؟ـ و با اعمال فشار به دولتها جهت اينكه اعمالشان با گفتارشان تطابق بيشتري يابد تا اندازهاي اتهام دورويي و نفاق آشكار را رد ميكند. جامعه تفسيري همچون يك داور در خصوص اينكه تا چه اندازه افعال با گفتار تطابق دارند داوري خواهد كرد.
ايراد دوم بنياديتر است. اين ايراد شور حقوقي و جامعه تفسيري مرتبط با آن را ـ چيزي بيش از انعكاس منافع و ارزشهاي بازيگران قدرتمند در سيستم بينالمللي نميبيند. آشكار است كه قدرتهاي بزرگ در شكلدهي به اين گفتمان و طرح بعضي ديدگاهها و جلوگيري از مطرح شدن برخي ديگر از دولتهاي كوچك تواناترند، اما تاثير آنها با قدرت مادي « نسبت مستقيم» ندارد. همانطور كه دمكراتهاي اهل مشورت و تامل اظهار ميكنند شور بدون حذف تفاوتها در قدرت كاهش مييابد. اگرچه قدرتهاي مسلط در شكلگيري و اصلاح قواعد بازي نقش مهمتري دارند آنها نميتوانند فيالبداهه و خودسرانه آن قواعد را تغيير دهند. (و فضاي بحث را عوض كنند) تا مدتي كه آنها در اين مشورتها نقش داشته باشند ملزمند كه به آداب استدلال، اقناع و توجيه مرتبط با اقدام خاصي كه راجع به آن تصميمگيري ميشود احترام بگذارند. واضح است كه هيچ ضمانت اجراي رسمي براي نقض اين آداب وجود ندارد اما اين امر براي طرف متخلف هزينه سياسي در بر خواهد داشت. همانطور كه شاختر خاطرنشان ميسازد دولتهاي قدرتمند نسبت به دولتهاي ضعيف بهتر قادرند هزينه اينكه ناقض قانون قلمداد شوند را كاهش دهند اما نميتوانند كاملاً از آن بگريزند. قضاوت واقعي يا پيشدستانه جامعه تفسيري عاملي است كه حتي دولتهاي قدرتمند نيز در تصميمگيري خويش به هنگام اتخاذ يك اقدام به آن توجه ميكنند.
بهعنوان مثال به مباحثات شوراي امنيت در خصوص عراق توجه كنيد. مباحثات اين نكته را تقويت ميكند كه گفتمان حقوقي نه بينهايت انعطافپذير و نه بياهميت است. هيچ يك از ۶ كشور مشهور به دارا بودن « راي نوساني» در شوراي امنيت (پاكستان، كامرون، آنگولا، شيلي، مكزيك) حاضر نشدند كه به قطعنامه دوم كه صراحتاً توسل به زور عليه عراق را توجيه كرد راي مثبت دهند. با لحاظ تهديدها و تشويقهاي صورت گرفته در كوتاه مدت به نفع اكثر اعضا بود كه به نفع ايالات متحده راي دهند و منطق نيز ايجاب ميكرد كه اين كار با ديپلماسي تيزبينانه منطبقتر است. اما آنها از اين كار خودداري كردند و اين امر تا حدي معلول آن بود كه درخواست آغاز جنگ به گونهاي مطرح شده بود كه نشانگر يك گسست آشكار از چارچوب حقوقي بينالمللي موجود بود. دولت بوش به جاي تمركز بر بهترين ادعاي حقوقي يعني نياز به خلع سلاح عراق از سلاحهاي كشتار جمعي از طريق اجراي قطعنامههاي شوراي امنيت، در لحظاتي كه از نظر ديپلماتيك مناسب نبود، از ارتباطات ناچيز با تروريسم، دكترين دفاع پيشگيرانه كه به سختي با حقوق بينالملل سازگار بود و تمايل به تغيير كل خاورميانه با زور در صورت لزوم سخن ميگفت. با اين شرايط هيچ يك از اين شش كشور نميتوانستند حمايت از جنگ را براي مردمشان توجيه كنند حتي اگر بنا داشتند كه از ايالات متحده حمايت كنند.
همچنين شواهدي وجود دارد كه نشان ميدهد گفتمان حقوقي براي ايالات متحده اهميت دارد. ديپلماتهاي امريكايي تلاش بسياري كردند تا توانستند قطعنامه ۱۴۴۱ نوامبر ۲۰۰۲ كه با لحني انتقادي « نقض اساسي» تعهدات عراق را احراز ميكرد به تصويب برسانند. همانطور كه پيشتر گفته شد دولت بوش هنگامي كه دريافت تنها تعداد معدودي از كشورها قانع شدهاند رابطه بين القاعده و عراق به حدي بوده است كه اقدام نظامي بر اساس دفاع مشروع را توجيه كند، ادعاهاي مبتني بر تروريسم را كنار گذاشت. لذا رئيس جمهور بوش اگرچه پيشتر گفته بود اين قطعنامه را چه راي بياورد چه رد شود مطرح خواهد كرد، بيشتر به اين دليل كه توجيه قانوني بودن اقدام نظامي پس از صدور قطعنامهاي از سوي شورا كه اكثريت اعضاي آن عليه چنين عملي راي داده بودند تقريباً غيرممكن بود حاضر نشد قطعنامه دوم به رايگيري گذاشته شود. اين مانورهاي ديپلماتيك نشان ميدهد كه جلسات مشورتي حقوقي بازي نيست و يك چارچوب هنجاري نسبتاً قوي اين مباحثات را پيش ميبرد.
قضيه كوزوو ارتباط بيشتري با دفاع ضرورت دارد. در اين قضيه شواهد مفصلي از اين مطلب يافت ميشود كه نه تنها يك طبقه تفسيري وجود دارد بلكه قادر است تمايزي را كه عنصر ضرورت ايجاب ميكند قائل شود. براي اثبات اين مدعي سه مورد از اين شواهد ارائه ميشود:
نخست آنكه بسياري از حاميان مداخله حاضر نبودند آن را قانوني اعلام كنند. ايالات متحده، آلمان و بسياري از كشورهاي عرب نگران رويهاي بودند كه با اين اقدام بنا نهاده شد. (ضمناً اين نگـراني نشان ميدهد كه آن دولتها بر اين باورند كه يك سري مكانيـزمهاي بينالمللي در سيستم بينالمللي وجود دارد راجع به اينكه آيا قضاياي مشابه واقعاً شبيه يكديگرند تصميمگيري ميكند وگرنه سابقه مداخله در يك منطقه نميتواند آن را شبيه جاي ديگر كند) سازمان ناتو در كل، نقش شوراي امنيت در مجاز شمردن مداخله را در نظريه استراتژيك جديدش در آوريل ۱۹۹۹ كه طي آن قضيه كوزوو را يك استثناء اعلام كرد مورد تاييد قرار داد. تقريباً اظهارات تمامي دولتها به هنگام اتخاذ قطعنامه ۱۲۴۴ كه نيروهاي ويژه ملل متحد براي كوزوو را ايجاد كرد، حاكي از احساس آشكار آرامش بازگشت به مشروعيت غيرقابل تزلزل بود. از اينرو اگرچه هيچ اعلاميه صريحي از سوي اعضاي ناتو و ديگر هواداران مداخله مبني بر اينكه مداخله « غيرقانوني اما قابلپذيرش» بوده است صادر نشد اما چنين موضعي از فحواي بيانيههاي آنها در طي بحران قابلاستنباط است.
ثانياً اين موضع همچنين از پاسخ جنبش عدم تعهد نيز قابل استنباط است. به هنگام آغاز مداخله در مارس ۱۹۹۹، جنبش عدم تعهد حاضر نشد علي رغم تلاشهاي افريقاي جنوبي بهعنوان رئيس اين جنبش براي محكوم كردن اين اقدام، مستقيماً مداخله را محكوم كند. در واقع جنبش صرفاً بر اعتقاد خويش مبني بر اينكه شوراي امنيت مرجع صالح حل و فصل اختلافات است تاكيد كرد. تنها ماهها پس از آن واقعه در پاسخ به سخنان دبير كل سازمان ملل متحد در مجمع عمومي، وزراي كشورهاي عضو جنبش عدم تعهد مشروعيت مداخله بشردوستانه يك جانبه را رد كردند. از اين موارد ميتوان استنباط كرد كه جنبش عدم تعهد مداخله در كوزوو را غيرقانوني ميدانست اما در آن شرايط آن را قابل پذيرش دانست اگرچه در اولين فرصت ممكن مجدداً بر ممنوعيت توسل به زور تاكيد كرد. اعلاميههاي كشورهاي عضو گروه ريو و ديگر كشورهاي اسلامي نيز به همين ترتيب قابلتفسير است. بيانات دقيق دبير كل در روز آغاز مداخله شيوه ضمني بيان همين مطلب بود كه مداخله غيرقانوني اما قابل پذيرش است: « مواقعي وجود دارد كه در آنها توسل به زور جهت حفظ صلح مشروع است ... اما شوراي امنيت در هر تصميمگيري مربوط به توسل به زور بايستي نقش داشته باشد».
مهمتر از همه شايد بتوان عدم تمايل ايالات متحده به ارائه صرفاً يك توجيه خاص را اعتراف به اين دانست كه اقدام او بر مباني حقوقي محكمي استوار نبوده اما با اين وجود در شرايط خاصي قابلپذيرش بوده است. از اينرو در جلسات ۲۴ و ۲۶ مارس شوراي امنيت، نماينده ايالات متحده با عباراتي مبهم به قطعنامههاي پيشين اشاره كرد و تنها اظهار داشت: « ما معتقديم كه اقدام ناتو موجه و براي توقف خشونتها و حتي پيشگيري از يك فاجعه بشري بزرگتر ضروري بوده است.» بعداً خانم آلبرايت وزير خارجه پيشين ايالات متحده كه هوادار سرسخت مداخله بود اظهار داشت كه وضعيت كوزوو يك وضعيت خاص بود و نبايد در درسهاي برگرفته از آن اغراق شود.
اين گفته نشانگر اعتراف ضمني ايالات متحده به اين است كه او در اين قضيه فراقانوني عمل كرده و حاضر است از اعمالش در چارچوبي حقوقي دفاع كند. در واقع ايالات متحده اظهار داشت: « اين اقدام يك نافرماني رسمي بود و ما خود را در اختيار جامعه بينالمللي قرار ميدهيم كه يا ما را بازخواست كند يا ببخشايد»[۴۶]. ايالات متحده به دنبال آن نبود كه قانون را به نفع يك نظريه كلي از مداخله بشردوستانه تغيير دهد. اين كشور عمداً و آگاهانه به گونهاي عمل كرد كه مغاير قانون بود (اگرچه اين امر را نپذيرفت) به اميد آنكه اقدام ناتو در شرايط خاصي موجه محسوب خواهد شد.
نتيجهگيري
در اين مقاله من استدلال كردهام كه جامعه بينالمللي و رويه دولتها استناد به دفاع ضرورت بهعنوان دفاعي در برابر يك رفتار غيرقانوني را در شرايط استثنايي ميپذيرد. من استدلال كردهام كه بهتر است اين دفاع بهعنوان يك « عذر» تلقي شود تا يك « توجيه». يك عذر در مواقعي كه فشار شرايط بهحدي باشد كه يك دولت نتواند مطابق يك هنجار بينالمللي رفتار كند قابلپذيرش است. منظور آن نيست كه خود اين هنجار آسيب ميبيند برعكس در واقع اعتبار آن بهصورت ضمني مورد تاكيد قرار ميگيرد. اينكه بپذيريم اين وضعيتها منجربه حالت ضرورت ميشود و نه دفاع مشروع نشان ميدهد كه رفتار قهري قابل اغماض نيست. اميد ميرود كه صرفاً با پذيرش توسل به زور در شرايط اضطراري ممنوعيت توسل به آن تاييد گردد و نياز به استناد به معاذير كمتر شود.
تحليل فـوق همچنين نشان ميدهد كه منطق پس اين عـذر نيز تحول يافتـه است. نويسندگان كلاسيك آن را با حق صيانت از نفس يك دولت مرتبط دانستـهاند. اين نظريه هنگامي كه مدافعين در قرن نوزدهم آن را يك اصل مهم حقوق طبيعي دانستنـد تا بدينوسيله بسياري از اعمالي كه امروزه نقض فاحش حقوق ديگر دولتها تلقي ميشود را توجيـه كنند رو به افول گذاشت. دومين گزارشگر مخصوص كميسيون حقوق بينالملل در خصوص طرح پيشنويس مسئوليت دولت، قاضي آگـو مباني حقوق طبيعي اين مفهـوم را رد كـرد. او به جاي آنكه به يك « حق» بر ضرورت اشاره كند اعتقاد داشت كه « اين حالت بايد بهعنوان يك وضعيت دو فاكتو تلقي شود كه در آن يك دولت ملزم به تعهد بينالمللي در برابر دولتي ديگر به دليل اينكه اجراي آن تعهد به يكي از منافع اساسياش صدمه ميزند از اجراي آن خودداري ميكند.» از اين رو در دوره وضع منشور ملل متحد اين حالت با « منافع اساسي» يك دولت كه با اعمال دقيق ديگر دكترينهاي حقوقي به خطر ميافتاد گره خورد. اكنون ما شاهد تحول بيشتري در مفهوم و منطق پس اين دكترين هستيم. ترديدي نيست منافع اساسي كه نياز به اين حمايت استثنايي دارند منافع دولتها نيستند بلكه منافع « جامعه بينالمللي در كل» هستند. اين تفاوت ميان پيشنويس و مواد نهايي پيشنهادي كميسيون حائز اهميت است.
دولتها ديگر تنها بازيگران عرصه روابط بينالمللي محسوب نميشوند و تنها منافع دولتها نيست كه نيازمند حمايت است. در اين مقاله من استدلال كردهام كه اقدام قهري عليه تروريسم در چارچوب موجود حقوق توسل به زور قرار دارد. پذيرش حق توسل به زور عليه تروريستها يك عدول محسوب ميشود اگرچه به صورت موردي در جايي كه حقوق پيشتر تحول يافته باشد قابلپذيرش است. دغدغههاي حقوق بشري و بشردوستانه منافعي هستند كه آنگونه كه شايسته است مورد حمايت قرار نميگيرند زيرا مكانيزمهاي بينالمللي و منطقهاي ضعيف بوده و دفاع مشروع نيز قابلاعمال نيست. تا زماني كه مكانيزمهاي بينالمللي براي حمايت از منافع و ارزشها تقويت شوند يا حقوق اصلاح شود، « شير اطمينان» ضرورت تنها راه گريز از نتايج مصيبتبار پيروي دقيق از مقتضيات حاكميت قانون است. دفاع ضرورت بر حقوق موجود تاثيري نميگذارد در عين اينكه اذعان ميكند كه در شرايط استثنايي و به دلايل مهم، جامعه بينالمللي در گاهي موارد نقض آن را ميپذيرد.
--------------------------------------------------------------------------------
*. مشخصات ماخذ اصل مقاله به شرح ذيل است:
Ian Johnstone, The Plea of “Necessity” in International Legal Discourse: Humanitarian Intervention and Counter – terrorism, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. ۴۳, No. ۲, ۲۰۰۵, PP. ۳۳۷-۳۸۸.
**. دانشجوي دوره دكتراي حقوق بينالملل دانشگاه شهيد بهشتي.
[۱]. Oscar Schachter.
[۲]. Excuse.
[۳]. Justification.
[۴]. Interpretive Community.
۵. D.W. Greig وضعيت توسل به زور در حقوق بينالملل آن زمان را اينگونه وصف ميكند:
«قواعد سنتي حقوق بينالملل به يك دولت اجازه ميداد در صورتيكه حقوق او از ناحيه نقض يك تعهد از سوي دولت ديگر تهديد شوند براي دفاع از اين حقوق به استفاده از زوري كه به حد اعلان جنگ نرسد متوسل شود. منافعي كه اينگونه مورد حمايت قرار ميگيرند به اندازه كافي وسيع بودند كه نشان دهند دفاع ضرورت محدودتر از آن چيزي است كه در نگاه اول از اظهارات دولت ايالات متحده در قضيه كارولين برميآيد. توسل به زور در وضعيتي كه هيچ نقض تعهدي از سوي دولتي كه عليه او توسل به زور صورت گرفته انجام نشده است تنها به دلايل استثنايي همچون ضرورت، يا آنگونه كه اغلب عنوان صيانت نفس گرفته توجيهپذير است».
۶. ماده ۲۶ مقرر ميكند كه هيچيك از شرايط مندرج در بخش پنجم پيشنويس مواد، نظير ضرورت نميتواند براي توجيه متخلفانه بودن نقض يك قاعده آمره مورد استناد قرار گيرد.
۷. كميسيون در شرح و تفسير خويش بر ماده ۳۳ به نمونههاي ذيل بهعنوان اقدام قهري كمتر از تجاوز اشاره ميكند:
ورود به قلمرو كشور خارجي براي جلوگيري از عمليات خسارت بار توسط يك گروه مسلح كه در حال آماده شدن براي حمله به قلمرو دولت ديگر است يا تعقيب يك گروه مسلح از جانياني كه از مرز عبور كردهاند و يا در قلمرو دولت خارجي پايگاه دارند يا حمايت از جان اتباع يا ديگر اشخاصي كه از سوي نيروهاي متخاصم و گروههايي كه تحت كنترل يك دولت نيستند مورد حمله قرار گرفته يا بازداشت شدهاند يا از بين بردن و خنثي كردن منشا مشكلات كه گمان ميرود از طريق مرز عمل كند.
۸. كميسيون در شرح و تفسير خويش اظهار ميكند كه اعضا راجع به اينكه نميتوان براي توجيه هرگونه استفاده از زور كه تجاوز به دولت ديگر محسوب شود نميتوان به ضرورت استناد كرد شك و ترديد نداشتند. نبود اجماع بر استفادههاي محدودتر از زور از تغييراتي كه در پيشنويس نخست ماده ۳۳ انجام شد هويدا ميگردد، اين ماده مقرر ميكرد كه نميتوان در خصوص ممنوعيت تجاوز به ضرورت استناد كرد. كميسيون ميتوانست صراحتاً مقرر كند كه تجاوز تنها نوع توسل به زور است كه يك قاعده آمره را نقض ميكند يا همه اشكال اقدامات قهري چنين خاصيتي دارند. برعكس كميسيون هرگونه اشاره به تجاوز را از پيشنويس مواد حذف كرد و لذا هر دو امكان را باقي گذاشت.
۹. آقاي ريفاگن از اعضاي كميسيون در هنگام كار روي پيشنويس مواد مربوط به مسئوليت در كميته ششم اظهار داشت كه نقض حاكميت سرزميني يك دولت ديگر ضرورتاً نقض يك قاعده آمره نيست اما با اين وجود اين عمل ميتواند عملي محسوب شود كه يك منفعت اساسي دولت ذينفع يك تعهد را شديداً متاثر سازد. او خاطرنشان ميسازد كه كميسيون به اين پرسش پاسخ نگفت و اين موضوع بيجواب ماند.
۱۰. عدهاي همچون پروفسور كرافورد آخرين گزارشگر ويژه كميسيون درخصوص طرح مسئوليت بينالمللي انسجام مفهومي بين قواعد اوليه و ثانويه را مورد ترديد قرار دادهاند.
۱۱. پروفسور كرافورد در اين خصوص اظهار ميدارد كه كميسيون احساس نميكند كه وظيفه دارد فهرستي از قواعد آمره را تعيين كند بلكه تعيين يك قاعده بهعنوان قاعده آمره بر عهده مراجع قضائي و رويه دولتهاست.
۱۲. پروفسور كرافورد در كنفرانس سالانه انجمن امريكايي حقوق بينالملل در سال ۲۰۰۴ به اين مسئله اشاره كرد كه موضوع توسل به زور از اينرو خارج از ماده ۲۵ قرار گرفت كه كميسيون از پرداختن به مشكلترين پرسش حقوق بينالملل معاف شود.
۱۳. مراجع به قابليت اعمال اصول حقوق داخلي، گزارشگر مخصوص كميسيون در سال ۱۹۸۰ اظهار داشت كه او معتقد است اعتبار دفاع ضرورت در حقوق بينالملل صرفاً بر مبناي اصول كلي حقوق بينالملل قابل بررسي نيست.
[۱۴]. John L. Austin
[۱۵]. Kent Greenawalt.
[۱۶]. Vaughan Lawe.
[۱۷]. Exculpation may weaken the pull to compliance exercised by a rule to a greater extent than excuse would.
۱۸. همانگونه كه توماس فرانك ميگويد: هنگامي كه اجراي مقررات به نتايج جزيي و بيمعني و پوچ بينجامد، حقوق رشد نميكند نظير وقتي كه اجراي آن به حس مشترك اخلاقي اكثر اشخاص راجع به اينكه چه چيزي حق و صحيح است سر ميزند.
[۱۹]. Anthea Roberts.
[۲۰]. Illegal but Justified.
[۲۱]. Bruno Simma.
[۲۲]. Derek Bowett.
۲۳. مهمترين موارد مربوط به عمليات نجات اتباع در خارج عبارتند از: حمله مشترك فرانسه و بريتانيا به كانال سوئز در ۱۹۵۶، پياده شدن نيروهاي بلژيك در كنگو در سال ۱۹۶۰، پياده شدن نيروهاي امريكايي در خاك جمهوري دومنيكن ۱۹۶۵، حمله اسرائيل به انتبه ۱۹۷۶، عمليات ناموفق نجات گروگانها در ايران در سال ۱۹۸۰ و حمله ايالات متحده به گرانادا ۱۹۸۳ و پاناما ۱۹۸۹.
[۲۴]. Christine Gray.
۲۵. يكي از برجستهترين حقوقداناني كه معتبر بودن اين حق را مورد ترديد قرار داده است پروفسور براونلي است.
۲۶. نماينده ايالات متحده در شوراي امنيت بههنگام بحث در مورد اين قضيه اظهار داشت:
شرايط لازم براي حق حمايت از اتباع در خارج دقيقاً در اين قضيه فراهم است. اسرائيل دلايل خوبي دارد مبني بر اينكه در زمان اقدام اسرائيل گروگانها با خطر قريب الوقوع اعدام از سوي هواپيماربايان مواجه بودهاند. بهعلاوه اقدامات لازم براي نجات جان اتباع اسرائيل از سوي دولت اوگاندا اتخاذ نشده است و انتظار هم نميرفت كه چنين اقداماتي صورت گيرد. حمله نظامي اسرائيل منحصر بود به نجات مسافران و خدمه هواپيما و هنگامي كه اين اهداف محقق شدند، عمليات پايان يافت.
۲۷. جان اتباع بريتانيا در معرض خطر بود اما شواهد چنداني از تهديد قريب الوقوع يك حمله كه يك پاسخ نظامي تمام عيار را ايجاب كند وجود نداشت.
۲۸. كميسيون در شرح و تفسير سال ۱۹۸۰ خويش اظهار داشت كه تنها يك بار براي توجيه مداخله قهري براي نجات اتباع در قلمرو كشور ديگر به ضرورت استناد شده است كه آنهم قضيه فرود چتربازان بلژيكي در ۱۹۶۰ در كنگو براي نجات اتباع بلژيكي و اتباع ديگر دولتهاي اروپايي بود. در مباحث مربوط به اين قضيه در شوراي امنيت، هيچيك از اعضا راجع به اعتبار دفاع ضرورت ـ كه از سوي بلژيك مطرح ميشد ـ اظهار نظر نكرد اما چيزي كه در نهايت ميتوان گفت آن است كه چنين دفاعي رد هم نشد.
۲۹. سخنان آقاي عنان واكنشهاي رهبران جهان را برانگيخت. اكثريت آنها در سخنرانيهاي خويش در مجمع عمومي محتاطانه يا قوياً با دكترين مداخله بشردوستانه مخالفت كردند. با اين وجود مطالعه دقيق اين اظهارات نشان ميدهد كه مخالفين كه اكثراً از كشورهاي نيمكره جنوبي بودند با نفس اين هنجار در حال شكلگيري مخالفتي نداشتند بلكه آنها بيشتر نگران آن بودند كه از اين دكترين بهصورت گزينشي استفاده شود.
[۳۰]. Thomas Franck.
[۳۱]. Louis Henkin.
[۳۲]. Jane Stromseth.
[۳۳]. Simon Chesterman.
۳۴. با اين وجود اين ادعا هم بحثانگيز بوده است. اگرچه رويه شوراي امنيت در دهه ۹۰ نشانگر آن است كه اعضاي آن تدريجاً مداخله را در موارد بسيار حاد ميپذيرند و عدهاي همچون روسيه و چين (كه در بسياري از موارد راي ممتنع داده است) مداخله را بهعنوان يك اصل كلي نميپذيرند. در عين حال پس از قضيه كوزوو شواهدي وجود دارد مبني بر اينكه روسيه، چين، هندوستان و ديگر دولتهاي مخالف تدريجاً چنين عملي را مشروع و حتي آن را مسئوليت شوراي امنيت ميدانند.
[۳۵]. Jutta Brunee.
[۳۶]. Stephen Toope.
۳۷. به همين ترتيب مري اكانل نيز معتقد است در صورتي كه يك دولت از عوامل خويش براي يك حمله تروريستي استفاده كند يا مهاجمين تحت كنترل و حمايت او بوده باشند يا اينكه بعداً اعمال و رفتار تروريستها را بپذيرد ميتوان عليه او به زور متوسل شد.
۳۸. آن ـ ماري اسلوتر و ويليام بورك وايت ـ ويژگي اصلي اين لحظه تاريخساز را « فردي شدن حقوق بينالملل» دانستهاند به اين معني كه حقوق بينالملل از اين پس از اشخاص در مقابل دولتهايشان حفاظت ميكند و اينكه حقوق بايد تعهدات صريحي را بر اشخاصي كه به دولتها يا ديگر شهروندان حمله ميكنند، تحميل كند.
[۳۹]. Antonio Cassese.
[۴۰]. John Murphy.
[۴۱]. Sean Murphy.
[۴۲]. Accumulation of events.
۴۳. رومانو خلاف اين استدلال ميكند او ميگويد كه گسترش مفهوم دفاع مشروع براي در برگرفتن اقدامات تروريستي با سلاحهاي كشتار جمعي مشروعيت اصل دفاع مشروع را تضعيف ميكند زيرا كه امكان سوءاستفاده دولت متخاصم از آن وجود دارد. اين درحالي است كه احياي دكترين ضرورت با افزودن انعطاف به تحليل حقوقي رايج اين امكان را براي دولتها ميسر ميسازد كه در عين توجه به منافع كلان حقوقي با تروريسم نيز به گونهاي موثر نبرد كنند.
[۴۴]. Quentin Skinner.
[۴۵]. Jon Elster.
۴۶. ارن گراس در مقالهاي جنجالي استدلال ميكند كه اينگونه است كه استفادههاي فراقانوني از شكنجه در آنچه او آنها را موارد بسيار فاجعهآميز ميخواند ـ همچون يك سلاح كشتار جمعي پنهان شده در چمداني در يك شهر بزرگ ـ بايد مورد بررسي قرار گيرد. ماموران دولتي حتي در آن شرايط هم مجاز به استفاده از شكنجه نيستند منتهي بايد به يك نافرماني رسمي دست زده و اقرار به عمل خويش كرده و بعداً از عمل خويش دفاع كنند و بگذارند كه جامعه راجعبه اينكه آيا آنها بايد مورد سرزنش قرار گرفته يا مورد تكريم قرار گيرند تصميم بگيرد.
بالا
فهرست اصلي
*English
Lawyer Search <
Francias*
*كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
*سوابق و اساسنامه
*همايش و بيانيهها
*كميسيونانفورماتيك
كانونهاي وكلا
*فارس و بنادر
*آذربايجان شرقي
*آذربايجان غربي
*اصفهان
*مازندران
*خراسان
*گيلان
*قزوين و زنجان
*كرمانشاه و ايلام
*خوزستان و لرستان
*همدان
*قم
*كردستان
*گلستان
*اردبيل
*مركزي
امور وكلا و كارآموزان
*مصوبات کانون
*كميسيون حقوقي
*كارآموزي و اختبار
*آزمون وكالت
*نظرات وكلا
*انتخابات كانون
نشريه داخلي
مجله حقوقي
منابع حقوقي
*بانك قوانين
*آراء قضائي
*نظرات مشورتي
*كتابخانه
*مقالات حقوقي
*تازههاي حقوقي
امور حقوقي
*مراجع قضايي
*لوايح و اوراق
*نكتهها و لطائف
*دانشكدههاي حقوق
*چهرههاي تاريخي
سايتهاي اطلاع رساني
*حقوقي و داخلي
*حقوقي خارجي
گوناگون
*انجمنهاي حقوقي
*آموزش غيرحضوري
*پرسش و پاسخ
*نيازمنديها
*امور ورزشي
Lawyer Search <
Francias*
*كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
*سوابق و اساسنامه
*همايش و بيانيهها
*كميسيونانفورماتيك
كانونهاي وكلا
*فارس و بنادر
*آذربايجان شرقي
*آذربايجان غربي
*اصفهان
*مازندران
*خراسان
*گيلان
*قزوين و زنجان
*كرمانشاه و ايلام
*خوزستان و لرستان
*همدان
*قم
*كردستان
*گلستان
*اردبيل
*مركزي
امور وكلا و كارآموزان
*مصوبات کانون
*كميسيون حقوقي
*كارآموزي و اختبار
*آزمون وكالت
*نظرات وكلا
*انتخابات كانون
نشريه داخلي
مجله حقوقي
منابع حقوقي
*بانك قوانين
*آراء قضائي
*نظرات مشورتي
*كتابخانه
*مقالات حقوقي
*تازههاي حقوقي
امور حقوقي
*مراجع قضايي
*لوايح و اوراق
*نكتهها و لطائف
*دانشكدههاي حقوق
*چهرههاي تاريخي
سايتهاي اطلاع رساني
*حقوقي و داخلي
*حقوقي خارجي
گوناگون
*انجمنهاي حقوقي
*آموزش غيرحضوري
*پرسش و پاسخ
*نيازمنديها
*امور ورزشي
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9 Fax: +98 21 8771340
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi